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Resumen.- La incerteza jurídica que se desprende de la ausencia de una debida y necesaria adecuación de la ley a los problemas surgidos con las nuevas tecnologías y, en especial, la falta de un reconocimiento expreso de la conceptualización legal de los blogs, contribuyen a generar un debilitamiento del principio de legalidad y de seguridad jurídica, que informan a nuestro ordenamiento jurídico y lo dotan de la suficiente consistencia.

Esta disociación entre la ley y los nuevos problemas jurídicos nacidos del desarrollo y expansión de las nuevas tecnologías es parcialmente superada por algunas disposiciones normativas sectoriales y por las sentencias de los Juzgados y Tribunales.

No obstante, esta jurisprudencia no destaca, precisamente, por su aspecto cuantitativo. Más bien todo lo contrario, los casos que suelen ser planteados ante los tribunales brillan por su ausencia y, en muchas ocasiones, la falta de una verdadera especialización en la judicatura, la repercusión mediática de la cuestión debatida o la no injerencia judicial en la competencia del poder legislativo, contribuyen al nacimiento de dos factores relevantes: en primer lugar, que los mismos jueces y magistrados, ante la falta de una debida formación, acudan a las vías o fuentes digitales para documentar una determinada materia y, en segundo lugar que, a pesar de contar con los debidos conocimientos, los razonamientos argumentados pasan a considerarse en la sentencia como “obiter dicta” y no como “ratio decidendi”, disminuyendo considerable el valor jurisprudencial de los mismos, con el ánimo de no inmiscuirse en el tratamiento de alguna cuestiones caracterizadas por su falta de regulación legal.

Sin embargo, la situación descrita es aplicable parcialmente al supuesto que se pretende plantear en este artículo. Desde un punto estrictamente laboral, ¿puede considerarse como despido disciplinario la conducta desplegada en su esfera privada por un bloguero, que utiliza su bitácora para criticar sus condiciones de trabajo?

La respuesta se desprende de un análisis exhaustivo y riguroso de las normas legales que integran el Ordenamiento Jurídico y de la labor interpretativa realizada por nuestros Tribunales. De esta forma resultará inevitable analizar la presumible convivencia entre determinados derechos fundamentales y determinados derechos del empresario, pues nuestro ordenamiento jurídico se nutre, precisamente, de garantizar unos y otros.

Por otra parte, inevitable resultará también la consiguiente labor interpretativa de determinados preceptos del estatuto de los trabajadores y del conjunto de los principios generales que lo informan para verificar la procedencia o no de catalogar estas conductas como derivadas de un incumplimiento del vínculo contractual.

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INDICE

I.- El fundamento de las críticas de las condiciones derivadas del contrato de trabajo

a) Los deberes derivados del contrato de trabajo

b) La libertad de expresión y sus límites en el Ordenamiento Jurídico Laboral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

c) Los precedentes fácticos inmediatos

II.- La divulgación de las críticas de las condiciones laborales como conducta constitutiva de una causa habilitante de la extinción del contrato de trabajo. El despido disciplinario

a) La potestad unilateral sancionadora del empresario. El despido disciplinario

b) Las causas habilitantes del despido disciplinario

III.- El principio de transgresión de la buena fe contractual

a) La naturaleza jurídica de la buena fe contractual

b) La divulgación de las críticas de las condiciones de trabajo en una bitácora como una conducta ilícita que infringe el principio de buena fe contractual y de abuso de confianza

IV.- Conclusiones

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I.- El fundamento de las críticas de las condiciones derivadas del contrato de trabajo

a) Los deberes derivados del contrato de trabajo

El auge de las nuevas tecnologías y la evolución imparable de la blogosfera han traído la inevitable necesidad de abordar nuevas formas de comunicación. En Estados Unidos ha fructificado una nueva preocupación en la clase empresarial, con la posibilidad que los empleados utilicen sus bitácoras para formular opiniones o críticas en contra de los empresarios y de las condiciones establecidas en el contrato de trabajo. En este sentido puede leerse este artículo (en inglés). (1)

Resulta evidente que mediante el amparo otorgado por el derecho fundamental a la libertad de expresión, que obviamente asiste a todos los ciudadanos, incluyendo cuando actúan como empleados o trabajadores, es posible aprovecharse de este nuevo medio digital para utilizarlo como un arma arrojadiza contra los empresarios; criterios de oportunidad aparte.

Sin embargo, las opiniones dirigidas al insulto, a la ofensa o a la amenaza (por todas STS 22/01/1987, 4/11/1987 y 24/12/1987), al margen de otras consideraciones legales de ámbito civil o penal, son causa procedente que habilitan la facultad sancionadora del empresario, por constituir una conducta ilícita. De igual forma se encuentra vetada en nuestro ordenamiento jurídico laboral la divulgación de información confidencial que pueda causar un daño al interés de las empresas, por violación del deber de secreto profesional (como una manifestación del principio de buena fe contractual ex artículo 5 letra a) del ETT)

En cambio, nos estamos refiriendo a aquellas conductas de los empleados o trabajadores que, aprovechándose de la enorme capacidad de difusión que ofrece Internet, se caracterizan por divulgar opiniones, críticas o juicios de valor contra el empresario y/o mostrar los intereses que puedan estar en conflicto con las políticas seguidas en los contratos de trabajo.

En líneas generales, la decisión de los tribunales norteamericanos ha sido la de convalidar el despido de los trabajadores que han desplegado estas conductas, por los daños causados a las empresas, por una posible vulneración del deber u obligación de lealtad.

En la legislación española no puede hablarse de un deber concreto de lealtad (2), aunque sí se desprende una serie de deberes de obligado cumplimiento que limitan el ejercicio de determinados derechos fundamentales de los trabajadores (en este sentido la observancia obligatoria del principio de buena fe). Así un contrato de trabajo es un acuerdo entre un empresario y un trabajador en el que se detallan las condiciones en las que un trabajador se compromete a realizar un determinado trabajo por cuenta del empresario y bajo su dirección, a cambio de una retribución o sueldo, que genera deberes y obligaciones recíprocas para ambas partes.

Así la libertad de expresión, de la misma forma que en otros ámbitos, no puede considerarse un derecho absoluto y encuentra su frontera, en el ámbito laboral, en la observancia del principio de buena fe -vid. artículos 5 letra a) y 20.2, en relación el con 54.2 letra d) del ETT- y en los deberes inherentes derivados del vínculo contractual, así como en el respeto al principio de libertad de empresa y a su imagen y prestigio.

Por otra parte, el principio de libertad de empresa aparece expresamente reconocido en el artículo 38 del citado texto constitucional en estos términos: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

Este principio de libertad de empresa supone que:

1. Los empresarios son libres de crear y dirigir las condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo utilizar todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado: libertad de adquirir factores de producción, etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción en el fin social. Esto también tiene su aspecto negativo, pues haciendo uso de su libertad el empresario puede ocasionar un daño a un competidor.

2. Los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda, quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula y fija los precios y otras condiciones de los bienes y servicios. Una vez más se impone un límite, que será el respeto a lo establecido en la Constitución.

En atención a todo lo expuesto, puede concluirse que el contrato de trabajo es un contrato sui generis y sinalagmático, pues establece deberes y obligaciones recíprocas para ambas partes que deben ser observados y cumplidos bajo el prisma de la buena fe, de la que se puede extraer un principio o deber general de lealtad hacia el empresario. Así el artículo 5 del ETT establece los deberes que deben ser observados por todos los trabajadores por cuenta ajena:

“Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a. Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

b. Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

c. Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

d. No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.

e. Contribuir a la mejora de la productividad.

f. Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.”

b) La libertad de expresión y sus límites en el Ordenamiento Jurídico Laboral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El derecho a la libertad de expresión e información viene expresamente reconocido en el artículo 20.1 a) de la Constitución Española. Mediante este precepto se garantiza la libre difusión de las opiniones, ideas y pensamientos incluyéndose las creencias y los juicios de valor (3).

En el marco de la empresa, como fuente de información y opinión, es necesario realizar una ponderación entre la libertad de empresa y el derecho a su imagen y prestigio, por un lado, y el derecho del trabajador a manifestar o verter determinada información u opiniones. La colisión de estos derechos ha sido tratada por la jurisprudencial del Tribunal Constitucional con un resultado desigual en el tiempo.

Nuestro alto Tribunal siempre ha mantenido la tesis que los deberes derivados de un contrato de trabajo no pueden vulnerar, violar o impedir el libre ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, en un primer momento se limita a consagrar una tesis que podríamos denominar contractualista, de resultas de la cual, el foco del debate se sitúa en el ejercicio de la buena o mala fe del derecho (STC 120/1983). Así la citada sentencia de 15/12/1983 declara que:

“ (…) no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación (…)”

Y a continuación que:

“ (…) pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, quedando al margen de su protección (…)”

De esta forma, proclama que en base al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, cualquier trabajador se encuentra facultado para realizar críticas o juicios de valor que puedan que puedan molestar, inquietar o disgustar al empresario. No obstante, el contexto de la empresa delimitará la frontera en el ejercicio de este derecho. Así la libertad de expresión en el seno de la empresa se encuentra limitada por los principios de la buena fe y confianza mutua que inspiran al contrato de trabajo.

Así la STC de 14 de abril de 2008 declara que:

“Se ha declarado también, en segundo término, que el ejercicio del derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE se encuentra sometido a los límites que el apartado 4 del mismo precepto establece (SSTC 126/1990, de 5 de julio; 106/1996, de 12 de junio; o 186/1996, de 25 de noviembre, entre otras) y, en particular, que cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión,”

Hasta bien entrado los años noventa, la jurisprudencial del Tribunal Constitucional se centra en precisar los límites en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en el trabajo en base a la noción de “animus nocendi ”. (intencionalidad de producir un daño) si bien se resiste a ofrecer una noción general de los términos de buena fe y abuso de confianza.

Es con las STC 143/19991, de 1 de julio y de 6/1995, de 10 de enero, cuando la doctrina jurisprudencial modula el principio constractualista de la buena fe, estableciendo una verdadera ponderación entre estos derechos e intereses. Así en base al criterio de la proporcionalidad, el establecimiento de ciertos límites únicamente podrán proclamarse cuando exista una razón objetiva, adecuada y proporcional a la protección del derecho a la libertad de empresa.

De esta forma, esta doctrina, previo el análisis del contenido de las distintas expresiones, con el fin de descartar el insulto (4), se basa en la utilización de determinadas premisas. Así otorga un límite mayor a las críticas dirigidas a la empresa o a sus productos y servicios y menor en los casos que se dirijan contra el empresario. Asimismo, se muestra excesivamente rigurosos con los trabajadores con cargos de dirección, responsabilidad o confianza y con representante de los trabajadores. Igualmente diferencia entre los canales utilizados (públicos o privados) y distingue entre expresiones espontáneas o planificadas.

Tal vez, la única excepción la constituya la STC 126/2003, de 30 de junio, que supone una clara desviación de la doctrina anterior y una vuelta sin concesiones a la tesis contractulista, erigiendo el deber de lealtad, como límite infranqueable, en aquellos supuestos en los que se perjudique la imagen de la empresa y existan otros medios menos lesivos a través de los cuales verter a la opinión pública determinadas informaciones u opiniones.

Así las STC 151/2004, 41/2006, 125/2007, 128/2007, 56/2008 (entre otras) confirman la tesis de la proporcionalidad expuesta más arriba. En este sentido es suficientemente ilustrativa de esta doctrina el pronunciamiento de la STC de 21 de mayo de 2007:

“También hemos declarado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa (art. 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 3). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 4), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).”

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice: "La libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta del otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues, así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática"

En síntesis, puede concluirse afirmando que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación de los derechos que la Constitución reconoce a los ciudadanos. Asimismo la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales. De esta forma, a priori, la formulación de una opinión o juicio crítico hacia el empresario no puede constituir una conducta que suponga un incumplimiento de los deberes derivados de una relación jurídico-laboral, siempre que el mismo no conduzca a la ofensa o al insulto y no lesionen o dañen el derecho a la imagen o al prestigio de la empresa, que nuestro ordenamiento jurídico tienden a garantizar.

c) Los precedentes fácticos inmediatos

El precedente más inmediato se encuentra muy próximo en el tiempo. En el mes de diciembre de 2008 un trabajador de la fábrica de Michelin en Cholet (Francia) fue despedido por la empresa y otro compañero recibió una sanción por criticar, por medio de Internet, sus condiciones de trabajo. El sindicato CGT Francés, ha llevado el caso a los tribunales y está prevista una audiencia ante el tribunal laboral el próximo día 6 de febrero de este año. De nuevo, el despido se justificó en base a una vulneración de la obligación de lealtad hacia la empresa. Por el contrario, el Sindicato CGT Francés estructura su defensa en el referenciado derecho a la libertad de expresión. El trabajador despedido comparó su labor con los trabajos forzados hechos por los “presidiarios”. El segundo implicado, que fue suspendido de empleo y sueldo durante tres días, denunció las dificultades para cumplir con los ritmos de trabajo y la mala remuneración. Más información en Delitos Informáticos.

Sin embargo, uno de los más famosos ocurrió en el año 2006 y movilizó a media blogosfera. La secretaria británica Catherine Sanderson fue despedida por criticar a su jefe en el blog 'Petite Anglaise', que escribía bajo seudónimo y en el que contaba las peripecias de su vida en París. Según argumentaron sus jefes en el juicio la decisión se tomó porque sus escritos devaluaban la imagen de su empresa.

Asimismo blog y periodismo, también en estos casos, andan de la mano. Por ejemplo, tenemos el famoso caso del periodista Carlos Otto. La publicación del post “Joven periodista busca trabajo” en su blog personal y como usuario en Soitu.es, en el que definía como verdadero “capo” de Ciudad Real al empresario Domingo Díaz de Mera. El artículo echaba la culpa a este empresario y Juan Antonio León Triviño de que no se haya inaugurado el aeropuerto de Ciudad Real. Esta opinión y otras en su línea, asegura, motivaron su despido. Más información en Soitu.es.

Otro caso reciente ha sido el despido de varias azafatas por verter opiniones en Facebook. La aerolínea Virgin Atlantic despidió a trece trabajadores por hablar mal de la empresa en esta red social. "Los aviones están llenos de cucarachas" o "Es una práctica habitual insultar a los pasajeros en pleno vuelo", fueron algunos de los mensajes que las azafatas habían dejado escritos en sus perfiles de Facebook, creyendo que únicamente sus contactos tendrían acceso a ellos. La aerolínea “”low cost” ha declarado que “"han difamado el nombre de la empresa". Más información en Vnunet.

Más abundantes son los casos de despidos disciplinarios por la utilización de correos electrónicos para verter críticas hacia los empresarios. Concretamente en Argentina en el 2007 una empresa internacional dedicada a soluciones informáticas fue condenada a pagar 64.684 pesos a un trabajador al que la compañía había despedido por cuestionar por e-mail a una empleada con un cargo superior al suyo. El fallo  considera que no es una causal justa de despido y que además impedir el comentario es una violación de la libertad de expresión del trabajador. Más información en Infobae Profesional.

Como es fácil comprobar en todos estos casos expuestos, entran en colisión el deber de conducta y buena fe que debe observan los empleados con la empresa (deber de lealtad) y el legítimo derecho a la libertad de expresión que asiste a todos los trabajadores.

II.- La divulgación de las críticas a las condiciones laborales como conducta constitutiva de una causa habilitante de la extinción del contrato de trabajo. El despido disciplinario.

a) La potestad unilateral sancionadora del empresario. El despido disciplinario

Por despido disciplinario se entiende la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario basada en el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales, tanto principales como accesorias por parte del trabajador (Art. 54.1 ETT). El despido disciplinario constituye una sanción, por lo tanto, su justificación depende del grado de culpabilidad del trabajador y la gravedad del incumplimiento. El despido disciplinario es la más grave de las sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el ejercicio del poder disciplinario que le reconoce el artículo 58.1 del ETT; ha de ser pues objeto de la interpretación restrictiva. Ello supone que han de valorarse los antecedentes y circunstancias concurrentes en la supuesta falta que puede dar lugar a su imposición.

Por lo tanto, para que el incumplimiento del trabajador pueda constituirse en causa que justifique la decisión de despido, ha de alcanzar niveles de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos y exige el análisis individual de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho y las del infractor, para poder así determinar la proporcionalidad entre sanción e infracción. La posibilidad de sancionar del empresario es consecuencia de ejercicio discrecional, esta discrecionalidad no implica que se pueda violar la igualdad de trato imponiendo sanciones más graves a unos trabajadores que a otros ante conductas o actos idénticos sin probada justificación.

b) Las causas habilitantes del despido disciplinario

El artículo 54.2. del ETT recoge la regularización de las causas justas de despido disciplinario en seis letras, de la a) a la f), que contienen los incumplimientos contractuales del trabajador que puedan dar lugar a despido. A través de convenios colectivos se pueden crear normas complementarias de las previstas en el ETT para la concreción y cuantificación de las conductas a los efectos de determinación de las faltas y sus sanciones correspondientes. Estas normas no pueden impedir que una empresa imponga una sanción de despido cuando la conducta del trabajador integre una falta muy grave.

De estas causas, dos son las que podría legitimar el despido por formular críticas a las condiciones laborales: la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, además de la indisciplina y desobediencia. Ambos extremos están recogidos en los artículos 54.2 d) y b) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente. Así se expresa este precepto:

“1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.” (la negrita es mía).

III.- El principio de transgresión de la buena fe contractual

a) La naturaleza jurídica de la buena fe contractual

La buena fe es una exigencia genérica que se desprende de la existencia de toda clase de contratos. Así, de conformidad con el artículo 7 del Código Civil los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Por otra parte, el artículo 1258 del mismo cuerpo legal establece que: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”

Junto a esta buena fe genérica, la buena fe que aludida en el ETT es una buena fe específica, propia y típica del contrato de trabajo, que es mucho más intensa por el carácter personalísimo de la prestación laboral y la relación personal entre las partes, hasta configurar un deber de lealtad del trabajador y un deber de protección del empresario.

Como hemos dejando apuntado más arriba este debe de lealtad o fidelidad, como exigencia de la buena fe laboral, ha desaparecido del texto del ETT, en tanto que se establecía terminantemente en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 en su artículo 70.1: “Los trabajadores deberán fidelidad a la empresa en que trabajen”.

Así la buena fe contractual puede configurarse como un principio general del derecho que impone u comportamiento ético con arreglo a un código de conducta concreto y que viene establecido como un deber básico del trabajador expresamente exigido en el artículo 5 letra a), en relación con los artículos 20.2 y 54.2 letra d) del ETT. La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los deberes de conducta que deben presidir la ejecución de las prestaciones laborales. El abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de la buena fe, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (en igual sentido se pronuncian las STS de 26/2/1981 y de 18/05/1987).

Así en a Sentencia de 4 de marzo de 1991 el Tribunal Supremo define la buena fe :

“La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza”

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la conducta del trabajador para que se considere que viola la buena fe contractual no es necesaria la concurrencia de dolo, perjuicio económico para la empresa o que se cause un daño, sino únicamente la la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y significadamente en la relación laboral.

Pero no puede predicarse que cualquier tipo de conductas contraria a la buena fe pueda legitimar un despido. Así la citada STS de 4/03/1991 aclara que:

“que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1.124 del Código Civil )».

b) La divulgación de las críticas de las condiciones de trabajo en una bitácora como una conducta ilícita que infringe el principio de buena fe contractual y de abuso de confianza

En base a la exposición argumentada ut supra debemos considerar que el empresario goza del disfrute del derecho a la libertad de empresa y al respeto de la imagen y prestigio de la misma. Derecho que impone un límite en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión que asiste a todos los trabajadores.

La conducta desplegada por un empleado tendente a la formulación de críticas hacia su empresario, realizadas en el ámbito privado de su hogar, mediante la creación o utilización de una bitácora, puede ser constitutiva de calificarse como una conducta ilícita, que vulnera el principio de buena fe contractual y/o de abuso de confianza. Por tanto, esta vulneración abre las puertas a la legitimidad de la potestad sancionadora del empresario y, en consecuencia, a la posibilidad de la virtualidad de un despido disciplinario por esta causa.

Ahora bien, esta afirmación está sujeta a determinadas matizaciones. No puede considerarse admisible ampararse en cualesquiera expresiones (protegidas por la libertad de expresión) para suponer una transgresión de la buena fe. Únicamente las críticas que, por su gravedad o entidad, causen un daño a la empresa, con independencia de su intencionalidad o culpabilidad, pueden contravenir el principio de buena fe contractual y supone una violación deber genérico de deslealtad.

Cómo señalan las SSTS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1984 la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Confianza mutua que se revaloriza en los casos de puestos de trabajo personalísimo o de alta dirección o de trabajadores sindicales.

Ahora bien, cuando el trabajador alegue que un despido disciplinario encubre una violación de sus derechos fundamentales, ha de ser la empresa la que acredite causas objetivas, razonables y proporcionadas, ya que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque en caso contrario el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.

Esta causa puede considerarse como un “numerus apertus” y prácticamente se hace necesario descender al análisis pormenorizado de cada una de las expresiones. Intentar ejemplarizar los supuestos es una labor materialmente imposible.

Así podemos concluir este apartado afirmando la legitimidad de la formulación de opiniones o juicios críticos utilizando las bitácoras para ello. Pero debemos actuar con la suficiente cautela, pues nos adentramos en un terreno excesivamente farragoso. La debida ponderación de los derechos que asisten a las partes intervinientes en una relación laboral es una práctica necesaria para valorar estas conductas, como paso previo a una potencial declaración del incumplimiento del vínculo contractual.

IV.- Conclusiones

A priori, no puede tacharse de reprobable la mera utilización de las bitácoras, como instrumentos o medios para formular opiniones críticas contra el empresario. La modernización y/o actualización de los medios tradicionales no puede suponer una quiebra de los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico laboral, siempre que se realice fuera de la actividad laboral y mediante la no utilización de los recursos propios de las empresas.

Por tanto, es perfectamente legítimo que cualquier trabajador en el ámbito de su vida privada pueda crear una bitácora con el único propósito de realizar determinados juicios críticos contra la figura del empresario o de las políticas de contratación de la empresa.

El mayor problema que presenta esta forma de comunicación es su capacidad de divulgación. No podemos olvidar que la interconexión de que se nutre y alimenta la blogosfera y la rápida repercusión de sus contenidos a cualquier punto del planeta, pueden condicionar o restringir el ejercicio de nuestro derecho a la libertad de expresión o, al menos, convertirse en un factor determinante a la hora de que los tribunales evalúen nuestra conducta.

No menos importante, es el hecho del carácter sinalagmático que se deriva de las relaciones laborales. Así, debemos de tener en cuenta que la libertad de expresión necesita que sea modulada por los principios de buena fe y confianza que deben observar y respetar todos los trabajadores.

Así, no puede ofrecerse una solución única y satisfactoria, sino es mediante el análisis detallado de cada caso. La debida ponderación de todos estos deberes y obligaciones, de forma inevitable, deberá ser realizada por nuestros tribunales, aras de garantizar el principio de legalidad y de seguridad jurídica que inspira a nuestro ordenamiento jurídico.

De este largo y farragoso artículo podemos extraer las conclusiones siguientes:

1. El vínculo contractual en el ámbito de la legislación laboral despliega de forma recíproca deberes y obligaciones para el empresario y el empleado.

2. Se reconoce el derecho a la libertad de expresión y comunicación de todos los trabajadores y el derecho a la libertad de empresa de los empresarios.

3. El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por la propia naturaleza de los mismos. En primer término, la libertad de expresión no puede consistir en una conducta que lesione la buena imagen de la empresa o los intereses de la misma. En segundo término, el deber genérico de lealtad manifestado en el principio de buena fe y diligencia que inspira el ordenamiento jurídico laboral no puede amparar la violación del derecho a la libertad de expresión.

4. Se hace necesaria la adecuada ponderación de estos derechos, previo análisis de las expresiones utilizadas, para evaluar un exceso en el ejercicio de los mismos. Las sanciones a aplicar deben adoptarse en base a criterios puramente proporcionales.

5. Es perfectamente admisible formular críticas contra el empresario y contra las condiciones de trabajo y divulgarlas mediante la creación de una bitácora, siempre que se respeten los límites expuestos. De esta forma, en determinados supuestos y considerando la especial gravedad de las expresiones utilizadas, estas conductas pueden ser consideradas como constitutivas de una violación del principio de buena fe contractual y/o de abuso de la confianza del empresario, pudiendo ser causa que legitime la potestad sancionadora de este último, mediante el oportuno despido disciplinario.

6. Como corolario de todas las razones anteriores, se hace necesario aplicar el sentido común y la debida cautela en todos nuestros actos y más, cuando tomamos la decisión de divulgar nuestras opiniones, ideas o pensamientos. En caso de duda, siempre es aconsejable contar con el debido asesoramiento.

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Notas:

(1) En el artículo titulado “Anti-employer blogging: employee breach of the duty of loyalty and the procedure for allowing discovery of a blogger's identity before service of process is effected” publicado en el blog Duke Land and technology Review se hacen participes de esta preocupación:

“The rise of internet bloggers has created a new and powerful information tool on the internet. The authors of anti-employer blogs often hide behind anonymity to disclose confidential information about the employer or engage in disloyal anti-employer blogging. The employer has a right to pursue breach of the duty of loyalty claims against such persons and the anonymity of the internet should not protect them because anti-employer speech is not protected. The current method required by employers to obtain the identity of disloyal employee bloggers is cumbersome, expensive, and inefficient. Congress should enact legislation, in the manner suggested above, to form new federal rules allowing for the expeditious pre-service discovery of blogger identity. Such new discovery rules would streamline the process for employers to legitimately obtain the identities of anti-employer bloggers. This streamlined process would promote the protection of employers from unlawful speech and employee disloyalty and preserve the identities of innocent bloggers who owe no legal duty to the employers they criticize.”

El aumento de los bloggers de Internet ha creado una nueva y poderosa herramienta de información en Internet. Los autores de la lucha contra el empleador los blogs a menudo se esconden detrás de anonimato para revelar información confidencial sobre la empresa o dedicarse a desleal contra la empresa de blogs. El empleador tiene derecho a perseguir la violación del deber de lealtad reclamaciones contra esas personas y el anonimato de Internet no debe protegerlos, porque lucha contra el empleador discurso no está protegida. El método actual requiere por parte de los empleadores para obtener la identidad del empleado desleal bloggers es engorroso, costoso e ineficiente. El Congreso debería promulgar la legislación, en la forma sugerida más arriba, para formar nuevas reglas federales que permiten el rápido servicio de pre-descubrimiento de la identidad blogger. Descubrimiento de estas nuevas normas de racionalizar el proceso para que los empleadores legítimamente obtener las identidades de los bloggers anti-empresario. Este proceso de racionalización de promover la protección de la intervención ilegal de los empleadores y los empleados deslealtad y preservar las identidades de los inocentes usuarios de Blogger que no debemos deber legal de los empleadores que criticar (traducción al español por Google Traductor).

(2) Asi la STC de 15 de diciembre de 1983 proclama que: “(…) ya que resulta cierto que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial (…)”

(3) En ese sentido, es preciso recordar que, como ha señalado con reiteración el TC, por todas la última de 14/4/2008, la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 7; y 181/2006, de 19 de junio, FJ 5), pues “así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática” (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43). Lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, o 181/2006, de 19 de junio, FJ 5, entre tantas otras).

(4) Así dice la STC de 14 de abril de 2008 que: “Ha señalado reiteradamente este Tribunal que el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de “pensamientos, ideas y opiniones”, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (por todas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ4; 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 5; 181/2006, de 19 de junio, FJ 5; 9/2007, de 15 de enero, FJ 4; y 139/2007, de 4 de junio de 2007, FJ 6).”