La fiscalización de los comentarios en los Blogs

21 septiembre 2008 Dejar un Commentario

Resumen.- Este artículo trata el tema de la posible responsabilidad en que podemos incurrir los blogger por los comentarios que realizan de forma anónima terceras personas y de la consiguiente necesidad de establecer una forma de controlar toda esa información.

I.- La responsabilidad directa o subsidiaria del blogger por los comentarios vertidos por terceros.

Uno de los grandes logros de las nuevas tecnologías y de la sociedad de la información es el derecho a la libertad de expresión, mediante el cual cada persona se encuentra legitimada para expresar y divulgar sus ideas o pensamientos, sin más límites que los marcados por la ley. Esta es una de las más importantes premisas que definen y naturalizan un espacio abierto y proclive a la libre circulación de la información, como Internet, sin que tenga cabida, a priori, cualquier acto o conducta que implante, promueva o fomente cualquier intento de censura previa.

Los comentarios en los blogs, reflejo de esa sociedad abierta y plural que ha inspirado la red desde su nacimiento, son una excelente herramienta de comunicación interactiva para la difusión de nuestras ideas y pensamientos y la libre circulación de la información, una fuente de interacción con nuestros lectores. En muchos casos, los comentarios enriquecen y/o complementan las opiniones o la información facilitada en una entrada o post. En otros, afortunadamente, minoritarios, envilecen y desprestigian la calidad de un blog incluyendo información o mensajes con un claro contenido ilícito, que deslegitiman el ejercicio a la libre expresión de nuestras ideas o pensamientos.

A pesar de ello, el autor de este artículo aboga por una defensa a ultranza de la vigencia de los comentarios y este artículo realiza una apología de la legitimidad de los mismos, como salvaguarda del derecho fundamental a expresar libremente nuestras ideas y pensamientos, como proclama el artículo 20 de nuestra Constitución y demás normas de carácter supranacional.

Antes de seguir con este análisis conviene aclarar que cuando se utiliza el término blog o bitácora, me estoy refiriendo a un blog gestionado por una persona física, normalmente desde su domicilio particular, tenga o no tenga publicidad alojada en su sitio (1). La diferencia entre un Hosting gratuito y otro de pago, en lo referente a este tema, es en cuanto al tipo de responsabilidad. En el primer caso, por los comentarios vertidos por un tercero será solidaria o subsidiaria. En el segundo será responsabilidad directa.

Dicho lo anterior, resulta evidente e incuestionable que los comentarios realizados por terceros en un blog encuentran su fundamento en el libre ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, consecuencia de la existencia de un espacio libre y sin ataduras como es la blogosfera. La responsabilidad por los comentarios realizados sólo puede atribuirse e imputarse a su autor, que a pesar del pretendido anonimato de la red, se encuentra perfectamente localizado a través de la incorporación o grabación de su IP al fichero de datos obrante en el servidor de Hosting gratuito o al obrante en el mismo blog. Sin embargo, el contenido del mensaje que forma parte del comentario se realiza en un espacio que administramos los titulares del blog. Resulta obvio, que nosotros, los blogger, como arrendatarios de ese espacio, en el caso de servicios de alojamiento gratuitos, como Blogger, Blogia o similares, debemos de tener alguna responsabilidad por alojar, permitir y conservar los mismos. Además, no podemos obviar que en estos supuestos mayoritarios de Hosting gratuito también debe de operar una responsabilidad última, solidaria o subsidiaria del prestador de servicios de alojamiento. En este sentido se encuentra el art. 13 de la LSSI (2) (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) al dispone que los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen de responsabilidades civiles, penales y administrativas que, con carácter general, establece nuestro ordenamiento jurídico.

Muy controvertido y discutido en muchos foros ha sido y es el tema referente al control y fiscalización de los blogs alojados en servicios de Hosting gratuito. Es cierto y no se puede negar que las herramientas de configuración del blog son puestas a nuestra disposición por el servidor del alojamiento. Pero no es menos cierto que la posibilidad de gestionar esas herramientas depende en exclusiva de la capacidad de administración de los bloggers. Nosotros somos los únicos responsables en la gestión y administración de los parámetros que configuran el estado de nuestro blog.

Por ello, resulta evidente que como legítimos propietarios de nuestros blogs debemos ser conscientes de la necesidad de fiscalizar y controlar los comentarios que un tercero realizar en nuestro espacio, como consecuencia de la responsabilidad a la que estamos sometidos.

La primera y rudimentaria forma de controlar los comentarios es, sencillamente, no permitiéndolos o restringiendo el acceso al blog a sólo una comunidad, que actúa bajo la influencia de nuestro control. Una práctica permitida pero contraria al espíritu que domina en la red.

Otra forma de control puede llevarse a cabo mediante la posibilidad de obligar a introducir una verificación de palabras para evitar el spam o los trolls (en el mundo del ciberespacio y de los blogs hay una regla importante aunque no escrita: don't feed the troll, es decir, nunca contestes a un troll, a una persona que deja insultos o comentarios malignos). Esta regla debe ser adoptada por todos los blogger de forma encarecida.

Una tercera opción, más polémica, es la moderación o Comment Gardening (a pesar de que la directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, deja claro que los responsables de las webs no están obligados a supervisar los contenidos, aunque pueda resultar conveniente para poder tener ese conocimiento efectivo de los comentarios que se publican con el transcurso del tiempo en aquellos artículos de cierta popularidad), que puede ser tildada por algunos como una medida de censura previa prohibida por nuestra constitución. La moderación de los comentarios implica un verdadero esfuerzo intelectual y temporal, sobre todo si nuestro blog es propicio a alojar un número considerables de comentarios. Sin embargo, a mi juicio, no creo que suponga una restricción al libre ejercicio de la libertad de expresión, cuando este ejercicio esta supeditado a una potencial responsabilidad del autor del blog.

El punto más controvertido en esta materia no es la legitimidad o no del acto de fiscalización, si no más bien la forma de llevarlo a cabo. Me explico. El efecto inmediato de la moderación no es otro que el de proceder a adoptar la decisión de permitir el comentario o eliminarlo definitivamente del servidor. La toma de esta decisión depende en cierta manera de las convicciones adquiridas y asumidas por el propio blogger.

A mi juicio, no es conveniente suplantar, metafóricamente, la labor de un Juez. Únicamente los mensajes que manifiestamente incurran, sin ningún atisbo de duda, en la consideración de ilícitos por su contenido, debería ser eliminados de forma automática. Como no siempre tendremos la capacidad o el conocimiento efectivo, como señala la ley, para evaluar objetivamente esa ilicitud, es preferible permitir el comentario, sin perjuicio de lo que se apunta más abajo. Recordar que la limitación de derechos siempre y sin excepción, debe ser realizada de una forma restrictiva.

La última forma de fiscalizar los comentarios publicados es la comprobación en línea. Esta forma requiere la previa permisibilidad de todos los comentarios por cualquier usuario, sin establece ningún tipo de trabas. Debo señalar que no es aconsejable prohibir los comentarios, pretendidamente anónimos bajo la máscara del seudónimo, mediante cualquiera de las fórmulas de las que disponemos. Esta conclusión que apriorísticamente pueda parecer desafortunada, parte de la base de la creencia de que el anonimato es técnicamente imposible. Es verdad, que lo deseable sería conocer la identidad de la persona que realiza el comentario, pero el anonimato se ha convertido en el estandarte que domina la red y vetar la posibilidad de realizar comentarios es, en mi opinión, un acto de censura previa que atenta frontalmente contra el derecho fundamental a la libertad de expresión.

El tratamiento legal cuando se trate de comentarios, informaciones u opiniones publicadas por terceros, es aplicar el régimen de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, desarrollada por la vigente LSSI, al establece que el prestador de servicios no podrá ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

  • el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
  • en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. Art. 16 de la LSSI.

La LSSI dispone que se entenderá que el prestador de servicios tiene conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución.

Sin embargo, los casos judiciales abiertos contra algunos bloggers apuntan claramente a lo contrario. En España, todos los implicados coinciden en que la inseguridad jurídica acerca de estos casos es absoluta. Los jueces, en primera instancia, están aplicando la legislación penal de intromisión al honor o de propiedad intelectual, mientras que los representantes de las páginas web demandadas exigen que se aplique la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI).

Los casos más recientes por denuncias sobre comentarios colgados en las webs apuntan en esta dirección. Así es la sentencia de un juzgado de primera instancia de Madrid que condenó en septiembre de 2007 a pagar 6.000 euros a un presunto responsable de la web alasbarricadas.org por los comentarios anónimos vertidos contra José Ramón Julio Márquez, el cantante Ramoncín. También se encuentra recurrido ante el Tribunal Supremo el fallo de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a la Asociación de Internautas (AI) a pagar 36.000 euros a la Sociedad General de Autores y Editores por alojar la web putaSGAE.org, al considerar que la página constituía una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor. El tercer caso atañe a un foro alojado en la web bandaancha.st. En él se colgaron una serie de comentarios técnicos sobre el servicio que prestaba la operadora Comunitel (hoy en manos de Tele2), y la compañía los denunció por entender que se trataba de información confidencial. Los responsables de la web denunciada se negaron a retirar esas opiniones. "Hemos colaborado en todo momento en averiguar el registro de IP desde donde se remitieron esos comentarios, como nos pidió el juez. Pero sólo los retiraremos si éste lo dicta", dijo Josua Llorach, administrador de la página. Otro caso abierto cuya sentencia se encuentra recurrida es el famoso caso de Julio Alonso, administrador de Merodeando, por una demanda instada por la SGAE, en la que se ha condenado a nuestro compañero al pago de 60.000 euros.

La LSSI permite y regula lo que llama códigos de conducta en su art. 18. Estos códigos vienen a equiparse con los llamados avisos legales, políticas de privacidad, etc…, que solemos ver en infinidad de sitios web. Sería muy conveniente que incluyéramos, al menos, un Disclaimer avisando de la responsabilidad de los autores por sus comentarios.

Para finalizar, quisiera aclarar que es cierto que los blogs que no se rentabilizan económicamente mediante la inserción de publicidad, se encuentran excluidos del régimen normativo de la directiva indicada y de la LSSI. Pero también es cierto que las responsabilidades establecidas en el artículo 13 de la citada ley son perfectamente aplicables a todos los sitios webs, con independencia de si realizar una actividad económica.

En cuanto a los tipos concretos de responsabilidades civiles, penales o administrativas y la vulneración de las correspondientes leyes sobre propiedad intelectual, propiedad industrial, protección de datos, Código Penal, etc… lo trataremos en otro post, para no alargar en exceso éste.

II.- La responsabilidad subsidiaria del Hosting gratuito

El prestador de servicios de alojamiento no está obligado a realizar una investigación sobre la legalidad de los contenidos que aloja. Pero, si sospecha que un determinado contenido (o canal) puede ser constitutivo de delito, debe poner en conocimiento del Juez de Instrucción más cercano el presunto hecho delictivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si un órgano judicial o administrativo competente le ordena retirar el contenido o impedir el acceso al mismo, debe hacerlo inmediatamente.

El administrador del servidor no será responsable del contenido ilícito alojado en él si no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud de las actividades que se llevan a cabo a través de ese canal. El "conocimiento efectivo" de su ilicitud puede obtenerse por cualquiera de estos tres medios destacados en la Ley:

  • Conocimiento de una resolución dictada por órgano competente que declare la ilicitud del contenido y ordene su retirada o que se imposibilite el acceso al mismo.
  • Recepción de una notificación enviada de conformidad con un procedimiento de detección y retirada de contenidos que el prestador de servicios haya suscrito.
  • Otros que pudieran establecerse por norma jurídica o acuerdo entre las partes.

Los prestadores de servicios de intermediación:

  • No tienen obligación de supervisar los contenidos que alojan, transmiten o clasifican en un directorio de enlaces, pero deben colaborar con las autoridades públicas cuando se les requiera para interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar un contenido de la Red.
  • No son, en principio, responsables por los contenidos ajenos que transmiten, alojan o a los que facilitan acceso, pero pueden incurrir en responsabilidad si toman una participación activa en su elaboración o si, conociendo la ilegalidad de un determinado material, no actúan con rapidez para retirarlo o impedir el acceso al mismo.

III.- Conclusión

Comentarios.- Permite siempre la inclusión de comentarios en tú blog.

Spam.- Utiliza el verificador de palabras para evitar procesos automáticos de spammers.

Moderación de comentarios.- La ley no obliga a moderar los comentarios, La legislación dice que los blogs se asimilan a cualquier medio de comunicación. Por tanto, deben cumplir las mismas reglas de autoría. Mi consejo es que es conveniente y oportuno utilizar el recurso de la moderación, aunque pueda resultar, en algunos casos, excesivamente complicado. Yo suelo moderar los comentarios realizados en artículos con una antigüedad de, al menos, quince días desde su publicación.

Disclaimer.- Es recomendable contar en el blog con unas políticas de uso o, la menos, un breve aviso o disclaimer advirtiendo de la autoría de los comentarios.

Eliminación de comentarios.- En cuanto tengamos conocimiento de la ilicitud de un comentario debemos proceder a su inmediata retirada del blog o bien cuando nos requieran para ello.

Trolls.- Nunca contestes a un troll y elimina rápidamente el mensaje que profiera insultos, resulte ofensivo, obsceno o vejatorio o menoscabe el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

Responsabilidad subsidiaria.- Posibilidad de responsabilidad solidaria o subsidiaria del servicio de alojamiento o del blogger por no retirar los comentarios, cuando tenemos conocimiento efectivo de su ilegalidad.

Deber de información general.- En el caso de insertar publicidad en el blog debemos cumplir con lo dispuesto en el art. 10 de la LSSI sobre el deber de información general.(1)

_________________________________________________________________________________________________________

(1) La decisión de insertar publicidad en el blog convierten al blogger en un prestador de servicios de la sociedad de la información como consecuencia de realizar una actividad económica, que es el criterio determinante para la sujeción al régimen de responsabilidades previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

El criterio para determinar si un servicio o página web está incluido dentro del ámbito de aplicación de la Ley es si constituye o no una actividad económica para su prestador. Todos los servicios que se ofrecen a cambio de un precio o contraprestación están, por tanto, sujetos a la nueva Ley.

Sin embargo, el carácter gratuito de un servicio no determina por sí mismo que no esté sujeto a la Ley. Existen multitud de servicios gratuitos ofrecidos a través de Internet que representan una actividad económica para su prestador (publicidad, ingresos de patrocinadores, etc.) y, por lo tanto, estarían incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Ejemplos de estos servicios serían los habituales buscadores, o servicios de enlaces y directorios de páginas web, así como páginas financiadas con publicidad o el envío de comunicaciones comerciales.

Se considera que el blog representa una actividad económica cuando el blogger percibe ingresos directos (por las actividades de comercio electrónico que lleve a cabo a través de la página, etc.) o indirectos (por publicidad, patrocinio, etc.) derivados de su página web, con independencia de que éstos permitan sufragar el coste de mantenimiento de la página, igualen esa cantidad o la superen.

La inclusión de nuestro blog al régimen de la LSSI nos obliga a incluir una información general sobre nuestros datos, establecida en el art. 10 de la ley. Son estos: nombre o denominación social; residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de los establecimientos permanentes en España; dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con el blogger una comunicación directa y efectiva.

(2) “Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley…”

9 comentarios »

  • Carlos Javier said:  

    Excelente post José Ramón.

    Quisiera plantearte una pregunta al respecto:

    Si en el disclaimer el blogger estipula que los comentarios son de entera y exclusiva responsabilidad del comentarista ¿ésta "cláusula" de exención sería jurídicamente válida?

    Saludos.

  • David Maeztu said:  

    Hola:

    No estoy muy de acuerdo con el contenido del artículo.

    La legislación no dice que los blog se asimilan a cualquier medio de comunicación, son los jueces (en particular de lo penal) quienes lo están diciendo. Ese es el problema que nadie sabe que es, juridicamente, un blog.

    Además, no es cierto que si el blog no es rentable economicamente no se le aplique la LSSI. El criterio que determina la aplicación de la norma es la realización de una actividad económica, que sea rentable no tiene nada que ver con eso. Yo puedo poner un despacho en un pueblo de 15 habitantes pero seguiré sometido al ordenamiento tributario, sino gano dinero es otra cosa.

    Tampoco puede ser que digas que no se le aplica al blogger la LSSI y que a continuación que sí el artículo 13. Simplemente no se le aplica la LSSICE pero sí el resto del ordenamiento jurídico (que es lo que dice el artículo 13).

    Las limitaciones de responsabilidad de la LSSICE (aquello del conocimiento efectivo y todo eso) sólo es aplicable a los prestadores de servcios de alojamiento, o que faciliten enlaces a contenidos o a los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios. En mi opinión un blog no entra en ninguna de esas categorias sin deformar las propias definiciones de la LSSICE.

    Las politicas de uso, sino aparecen en la primera pantalla, no sirven de nada porque no queda constancia de que el usuario las pueda ver y/o conocer.

    Un saludo

  • Iuriscivilis said:  

    Hola Carlos Javier.
    Te agradezco el comentario. Creo que David ya ha contestado tu pregunta. En todo caso, tengo mis dudas sobre la eficacia jurídica de esos avisos, aunque no hace daño poner un pequeño aviso en el pie de la página. Un saludo.

  • Iuriscivilis said:  

    Hola David:
    En lo referente a la LSSI y al conocimiento efectivo, efectivamente todo lo que apuntas es correcto y justamente eso es que lo quería expresar. Me has obligado a leer de nuevo el post y creo que tienes razón, parece ser que no está todo lo bien redactado que debiera. Te pido disculpas.

    En cuanto a las políticas de uso comparto tu opinión, pero sigo dudando de la eficacia jurídica que pueden llegar a tener, incluso incluyéndolas en la página inicio. En todo caso, creo que no cuesta mucho trabajo colocar una pequeña advertencia a pie de página.

    En todo caso, te agradezco tu comentario y las correcciones realizadas. Un saludo.

  • David Maeztu said:  

    Hola:

    Disculpas ninguna hombre, es una conversación donde cada uno opina, con mayor o menor acierto, simplemente.

    Y si, a mi comentario sobre los avisos le faltó decir "y aún así (aunque se ponga en la portada) habría que verlo".

    Pero es cierto que no está demás tenerlo.

    Un saludo.

  • bloguerlaw said:  

    Hola David: Ya, pero la falta de tiempo y el exceso de trabajo no pueden ser excusas para cometer equivocaciones. Debería haber repasado una vez más el post. Tras tu comentario, que te agradezco, releí varias veces el post y no terminó de convencerme.

    Tengo en mente un post sobre las políticas de uso o avisos legales en los blogs y como consencuencia de la política restrintiva llevada a cabo por la web del Ministerio de Justicia me surgió una duda. A ver si me puedes dar tu opinión.

    Como es posible que una página oficial de un Ministerio incluya un apartado en esas condiciones de uso que diga que la mera navegación por su web implica la aceptación de
    esas condiciones. Que lo haga una web privada, tiene un pase, pero todo un Ministerio de Justicia. Que opinas. Un saludo.

  • Carlos Javier said:  

    Gracias a los dos por las respuestas.

  • David Maeztu said:  

    Hola:

    Pues en mi opinión que eso lo han redactado los informáticos y no los servicios técnicos jurídicos del Ministerio, porque de otra forma no lo entiendo.

    De todas formas la presunción de legalidad de los actos administrativos hace que se puedan extraer muy interesantes conclusiones jurídicas de ello...

    Un saludo.

  • bloguerlaw said:  

    Hola David. Gracias por tú opinión. Muy interesante el tema de la presunción de legalidad de los actos administrativos. A ver si le puedo echar un vistazo. Saludos.

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