La revolución digital se ha convertido en un fenómeno de masas que coadyuva al desarrollo, a la diseminación y a la democratización de la información y que ha terminado modificado las pautas de comportamiento de la mayoría de los seres humanos.

Por otra parte, resulta incuestionable que las nuevas tecnologías de la información se han universalizado de una manera tal, que han acabado por incidir o afectar a la intimidad y privacidad de las personas, sobre todo, aunque no de forma excluyente, a través de los blogs y las redes sociales.

Nada más lejos de nuestra intención que pretender criminalizar a la red. Todo lo contrario. Sin embargo, resulta lógico pensar que, a pesar de la lentitud con que ha venido reaccionado el Derecho, el uso de la red requiere de un específico ámbito de protección, para evitar o, en su caso, reprimir la mala utilización o abuso de la misma, en sus diferentes formas que, al final, terminarán impactando negativamente en las relaciones individuales y sociales en general.

El derecho a la intimidad se encuentra ampliamente reconocido en diferentes textos legales de ámbito supranacional. En nuestro Ordenamiento Jurídico, el en artículo 18.1 de la Constitución Española de 1978 se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en el apartado 4 del citado precepto que la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se ha aprobado la Ley Orgánica 1/1982, de  5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, respectivamente.

El objeto la L. O. 1/1982 es la protección en el orden civil de este derecho fundamental frente a cualquier género de intromisión ilegítima. El Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula a todos los efectos. Y la finalidad de la L:O. 15/1999 es garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

Sin embargo, no es este ámbito de protección del derecho a la intimidad y a la privacidad del que queremos tratar. Las intromisiones no amparadas por la ley pueden resultar penalmente reprochables. En estos casos, conviene conocer que el procedimiento civil de tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta L.O. 1/1982 es perfectamente compatible con el ejercicio de la acción penal. En cualquier caso, se utilizarán los criterios aplicables en esta norma para determinar la responsabilidad civil derivada del delito.

De conformidad con lo expresado en la definición legal del tipo penal que aparece contemplado en el artículo 197.1 de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, por la que se aprueba el Código Penal vigente, la apropiación de secretos en soporte documental de una persona, requiere la falta de consentimiento de ésta. De esta forma, será una conducta atípica cualquier acto de intromisión de la intimidad o de la privacidad de una persona si el autor cuenta con el consentimiento expreso de aquélla.

En vista de ello, el contenido literal de los apartados 1 y 2 del citado precepto es el siguiente:

“1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.”

Como hemos señalado anteriormente cabe la posibilidad de ejercer un mal uso de la red, utilizándola como medio o instrumento para la comisión de conductas que pueden ser tipificadas como delitos o faltas. El carácter universal de las nuevas tecnologías ha favorecido la comisión de determinadas conductas que aparecen tipificadas en el apartado 3 del artículo 197 del CP. Dicho precepto castiga la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos o hechos descubiertos o de las imágenes captadas por medio de cualquiera de las conductas descritas anteriormente.

De esta forma, la grabación consentida por ambos miembros de una pareja, de imágenes que muestren sus relaciones íntimas, en el ámbito de su esfera privada, no vulnera ningún derecho fundamental ni va en contra de lo dispuesto en las leyes. Por tanto, resulta ser una conducta perfectamente lícita.

El problema viene dado por el uso inconsentido que se pueda hacer de esas imágenes. Por ejemplo, la facilidad en la creación de una bitácora, amparada en el anonimato intencionado, constituye un aliciente para la difusión de un video de estas características con un claro ánimus vim dícere (vengativo) y de mellar o ultrajar la reputación de la pareja, motivado por una ruptura de las relaciones.

Afortunadamente, el upload de un video de estas características pueden ser fácilmente reprimido por determinadas plataformas como Blogger o Youtube, en las cuales existen determinados elementos de protección para impedir la difusión de un video erótico. Sin embargo, esta conducta de difundir unas imágenes de corte erótico, en un blog, sin el consentimiento del/a partenaire, con el ánimo de vulnerar su intimidad, supone un acto de intromisión no autorizado que encaja perfectamente con el tipo penal descrito en el artículo 197.3 del Código Penal y está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la posible responsabilidad civil.

Ahora bien, la inseguridad jurídica proviene de la técnica utilizada por el legislador al calificar este delito como privado. Así el artículo 200.1 del CP exige, para perseguir este tipo de conductas, la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en caso de ser menor de edad, incapaz o desvalida. En este último caso también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Por tanto, este delito, salvo que la víctima fuere menor o se encontrase desamparada, nunca podrá ser perseguido de oficio. (Debemos recordar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 4 reconoce el derecho a la intimidad de los menores).

A mayor abundamiento, dispone el apartado 3 del artículo 201 del CP, en relación al artículo 130.5 del mismo texto legal que el perdón del ofendido o de su representante legal extingue la acción penal. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. El beneplácito legal del perdón del ofendido resulta muy criticable, pues en la inmensa mayoría de casos, se prestará al chantaje, exigiendo la víctima una compensación que estará relacionada con las posibilidades económicas del autor. En principio, esto animará a denunciar hechos con la esperanza puesta en conseguir una suculenta indemnización. Como ocurrió en este caso en el que un joven aceptó pagar una indemnización de 30.000 euros por colgar en internet vídeos pornográficos de su ex novia, evitando acudir a un juicio en el que la Fiscalía pedía para él cuatro años y tres meses de prisión.