Resumen: La Ley de Propiedad Intelectual regula los derechos de autor, en función de diversas categorías, denominadas derechos afines. Este artículo se limitará a la regulación de los derechos de autor de las obras intelectuales, en clara sintonía con las obras creadas por el autor de una bitácora o blog.

En este sentido, cualquier autor de una obra intelectual, con independencia del soporte o medio donde venga fijada, en nuestro caso, en un blog, goza de una serie de derechos económicos y personales. Los primeros son los denominados derechos patrimoniales o de explotación. El ejercicio de estos derechos económicos corresponden, en exclusiva, al autor de la obra, ofreciendo el legislador un marco dispositivo que recae en la voluntad del mismo, para que pueda explotar su obra en los términos que considere oportuno.

Uno de los modos más habituales de gestión indirecta de estos derechos es a través de una entidad de gestión, mediante la cesión a un tercero de parte de nuestros derechos económicos, a cambio de una remuneración. Esta cesión esta sujeta a determinados requisitos formales que iremos analizando en este artículo.

Para finalizar, intentaremos estudiar brevemente el fenómeno de las nuevas tecnologías y el impacto que ha supuesto en las formas de explotación de estos derechos, lo que nos conducirá, de forma inevitable, a tener que realizar, aún brevemente, algunas referencias a los nuevos sistemas digitales de licenciamiento de estos derechos.

I.- El contenido dispositivo de la Ley de Propiedad Intelectual. Los derechos de contenido patrimonial.

En la Legislación española, es la Ley de Propiedad Intelectual, la norma jurídica que establece el régimen jurídico básico de los derechos de autor. El sistema anglosajón del Copyright (derecho de copia), configura jurídicamente los derechos de autor, desde la vertiente puramente patrimonialista, estableciendo una fuerte alianza con los intereses mercantilistas de las grandes editoriales, en detrimento de los legítimos derechos de los autores de las obras intelectuales.

Por el contrario, en los sistemas europeos y, concretamente, en el ordenamiento jurídico español, se ha preferido optar por establecer un sistema dual que, por un lado, reconoce estos derechos puramente patrimoniales o económicos y, por otro, protege y garantiza una serie de derechos estrictamente personales que, utilizando la terminología legal, se denominan derechos morales.

La Ley de Propiedad Intelectual manifiesta su carácter tuitivo y proteccionista de los derechos de los autores, cuando en su artículo catorce sienta los principios legales de irrenunciabilidad e inalienabilidad de los derechos morales.

Por el contrario, el reconocimiento legal de los derechos de explotación, según la terminología utilizada por la ley, no predica ni comulga con los principios legales descritos. Así el artículo diecisiete de la Ley de Propiedad Horizontal traslada la ordenación sistemática de estos derechos económicos a la libre voluntad del autor de la obra intelectual, a través de la expresión siguiente: “Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra (…)”

En efecto, el artículo catorce de la Ley de Propiedad Intelectual debe ser interpretado como una norma jurídica de carácter imperativo, que establece una ordenación normativa de obligado cumplimiento. Sin embargo, el artículo diecisiete de la citada ley, es una norma facultativa o dispositiva que atribuye directamente al autor de una obra intelectual la posibilidad de realizar determinados actos jurídicos, sin imponerle directa o indirectamente, el deber jurídico de hacerlos.

Los derechos de explotación son el conjunto de facultades que la ley concede al autor o titular de una obra para que, con carácter exclusivo, pueda autorizar o prohibir la reproducción de la obra. Es decir, reproducirla, distribuirla, comunicarla públicamente o transformarla.

La casuística legal citada no constituye un numerus clausus, son sólo algunas de las modalidades de explotación posibles. Cualquier modalidad de explotación corresponde siempre y en exclusiva al titular de la obra (autor o derechohabientes), mientras no la ceda o transmita a una tercera persona. Es importante destacar que normalmente esta explotación no la realizan los autores por sí mismos, sino suelen ceder sus derechos a empresarios con capacidad económica y profesional (editores, productores, etc…).

II.- La cesión o transmisión de los derechos de explotación. Presupuestos legales.

El derecho de explotación de la obra se configura como un derecho patrimonial transmisible y básicamente de contenido económico que consiste en la facultad del autor de explotar la obra, valiéndose para ello de los medios que considere adecuados: v. gr. la través de la reproducción, la distribución, la transformación (traducción, adaptación o modificación de la obra), etc… Estos derechos de explotación de la obra duran toda la vida del autor y 70 años después de su muerte o de la declaración de su fallecimiento, transcurrido ese tiempo, la obra pasa a dominio público. (vid. artículo 26 de la LPI).

Estos derechos, con la autorización expresa del autor de la obra, permiten que sea cedida la explotación a un tercero, sin perjuicio de su compensación económica.

La ley reguladora exige que el contrato de cesión se formalice por escrito, so pena de poder instar la resolución del mismo, si incumple el cesionario este requisito, si ha habido previamente requerimiento fehaciente del cedente. La obligada remisión a la teoría contractual establecida en nuestro Código Civil, como fuente informadora de la normativa de estos contratos, obliga a constatar que el mismo dispone que la falta de escritura no es ningún obstáculo para que los contratos gocen de plena eficacia, si concurren las circunstancias esenciales para su validez, salvo que se exija determinados requisitos formales, como ocurre en este caso. De esta forma, la forma escrita en los contratos de cesión de los derechos de explotación es un presupuesto formal de obligado cumplimiento, que en caso de no verificarse tiene como consecuencia la inevitable posibilidad de resolución del mismo. (vid. artículo 45 de la LPI).

La interpretación de los contratos de cesión y, en especial, respecto a su clausulado se hará siempre de forma restrictiva de los derechos cedidos por el autor, de acuerdo con el carácter tuitivo de la ley. Los derechos de explotación transmitidos limitan la cesión a los concretos derechos cedidos y a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se haya determinado. La falta de mención del tiempo limita la cesión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la gestión. (vid. artículo 43 de la LPI). Ante la falta de concreción en el contrato de las modalidades de explotación de la obra, la cesión se limitará a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y que sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo, siendo nula la cesión de derechos de explotación sobre obras futuras y todas aquellas estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro.

Los límites en el clausulado quedan establecidos, por remisión a lo dispuesto en el Código Civil (D.T. 14.ª de la LPI), a lo establecido, con carácter general, en el artículo 1.255 del Código Civil que sienta el principio de autonomía de la voluntad. El referido precepto señala que:

“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”, y de forma específica, a la Ley de Propiedad Intelectual. Se proclama así el principio de autonomía de la voluntad de las partes siendo solo nulos los actos realizados contra lo ordenado en las leyes preceptivas.

Dentro de los límites, además de los señalados, de conformidad con el artículo 46 de la Ley reguladora referente a la remuneración de la cesión, se establece que la cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario. Así, con carácter genérico el autor no podrá ni deberá pactar un precio alzado por su creación como forma de remuneración sino que la participación deberá ser proporcional a los beneficios que perciba el titular del derecho de explotación. Sólo podrá estipularse, según el apartado segundo del mismo precepto, una remuneración a tanto alzado para el autor en los siguientes casos:

• Cuando, atendida la modalidad de la explotación, exista dificultad grave en la determinación de los ingresos o su comprobación sea imposible o de un coste desproporcionado con la eventual retribución.
• Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o del objeto material a los que se destinen.
• Cuando la obra, utilizada con otras, no constituya un elemento esencial de la creación intelectual en la que se integre.

En el caso de la primera o única edición de las siguientes obras no divulgadas previamente:

• Diccionarios, antologías y enciclopedias.
• Prólogos, anotaciones, introducciones y presentaciones.
• Obras científicas.
• Trabajos de ilustración de una obra.
• Traducciones.
• Ediciones populares a precios reducidos.

III.- Las nuevas tecnologías y los sistemas de explotación de las obras. Una breve referencia a los sistemas digitales de licenciamiento.

No vamos a extendernos en exceso, para explicitar que las nuevas tecnologías y la nueva sociedad de la información han trastocado el régimen tradicional de explotación de las obras. La revolución digital ha supuesto el advenimiento de obras creadas en plataformas digitales, que poca o ninguna relación guardan con las obras intelectuales tradicionales. Los contenidos digitales han revolucionado la propiedad intelectual o los derechos de autor, dotándolos de una mayor relevancia y han propiciado la aparición de nuevas realidades y necesidades, que, en muchos casos, la legislación no contempla.

Este es uno de los mayores problemas que presenta la regulación jurídica actual. La falta de sintonía de la ley con estas nuevas realidades, junto con la escasa o nula actividad jurisprudencial. De esta forma, la ausencia de un reconocimiento legal nos obliga a remitirnos al marco jurídico de otras instituciones de corte más tradicional, que no siempre constituyen una fuente fidedigna de resolución de estas cuestiones.

Por otra parte, la explotación de los derechos económicos de una obra corresponden en exclusiva al autor de la misma. Dicho autor es el único capacitado y legitimado para decidir el sistema más adecuado de gestión económica de su obra, mediante la reserva de todos los derechos o bien, mediante la renuncia de algunos de ellos.

En todo caso, con independencia de la opción elegida: sistema de licenciamiento directo por el propio autor, o cualquier otro sistema de licenciamiento indirecto, a través de la adopción de cualesquiera fórmulas legales, mediante el oportuno contrato de cesión de derechos de explotación, por ejemplo, a entidades de gestión, editoriales, etc..., también es lícita la postura pasiva del autor a este respecto. En este último caso, se activará el mecanismo tuitivo de la ley.

La discusión doctrinal gira entorno a la aparición del denominado movimiento libre o Copyleft, que viene a propugna una flexibilización de los derechos de autor, mediante la libre circulación de contenidos digitales por la red. Bajo el amparo de este movimiento y con la anuencia de la sociedad de la información, han aparecido determinadas licencias de cesión de derechos de autor, como Creative Commons o Coloriuris que, con mayor o menor acierto, ofrecen una serie de supuestos contratos-tipo, que contienen una especies de licencias de cesión de derechos, en ocasiones, de muy difícil anclaje en nuestro Ordenamiento Jurídico.

IV.- El perfeccionamiento de los contratos de cesión de derechos de explotación en las bitácoras o blogs.

Hemos tenido ocasión de comprobar como los derechos económicos derivados de la creación de una obra corresponde en exclusiva al titular de la misma (autor o derechohabientes) que, en base al principio de autonomía de la voluntad, y respetando los presupuestos formales establecidos en la ley, es libre de decidir cualquier forma o medio de explotación de su obra, bien directamente o bien cediendo todos o parte de sus derechos a un tercero, a salvo los derechos de carácter personal.

En virtud de ello, al administrador de una bitácora, como legítimo autor de su obra, le corresponde decidir si se reserva todos los derechos de explotación derivados de su obra o cede a un tercero los mismos, reservándose parcialmente algunos de ellos.

En este contexto, la ley nos permite que podamos optar por un sistema directo de licenciamiento o, mejor, de autorregulación de los derechos económicos derivados de nuestra obra.

Para poder cumplir legalmente con los presupuestos establecidos en la ley, deberemos redactar un contrato de cesión de derechos de explotación, mediante el cual establezcamos una determinada licencia o autorización en el uso de estos derechos. Para ello, en la actualidad, contamos con tres posibilidades distintas:

• Confeccionar el contrato nosotros mismos.
• Solicitar el asesoramiento de Abogados especializados y encargarles la redacción del contrato, de acuerdo con nuestros propios intereses.
• Adoptar cualesquiera de los formularios-tipo de licencias libres, en puridad, cuasi-libres que circulan por la red. Creative Commons, Coloriuris, por ejemplo.

En cualquiera de los tres casos, el documento que plasma las condiciones de uso de nuestros derechos, debe formalizarse por escrito y revestir la forma de un contrato. Este es uno de los mayores problemas a que se enfrentan este tipo de licencias libres. En efecto, carece de sentido que intentemos descender a las profundidades del contenido de estas supuestas licencias, para verificar su encaje o acoplamiento con nuestro sistema legal, si previamente no intentamos averiguar, a través de un concienzudo análisis su naturaleza jurídica. Es decir, si efectivamente se puede considerar que contiene los elementos básicos de un contrato.

Remitiéndonos al sistema contractual previsto en nuestro Código Civil, por contrato debemos de entender aquellos actos jurídicos que son celebrados por dos o mas partes con el objetivo de crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Nuestra teoría contractual establece, como principios básicos la libertad de forma y la autonomía de la voluntad. En el primer caso, la LPI establece la excepción al condicionar la validez de los contratos de cesión a la forma escrita. En el segundo caso, la autonomía de la voluntad de las partes prevista en el artículo 1255 del CC tiene como límites que no sea contraria a las leyes, a la moral o al orden público; en este caso que no contravenga lo dispuesto en la LPI.

Los elementos esenciales necesarios para la válida formación del contrato son los siguientes:

• El consentimiento de las partes contratantes
• El objeto del contrato
• La causa de la obligación

Vid. artículo 1261 del CC, a sensu contrario.

Los dos últimos requisitos no plantean una especial problemática si los referimos a los contratos de cesión de derechos de explotación. La verdadera disyuntiva con que nos podemos encontrar para calibrar si nos hallamos ante un contrato válido es la prestación del consentimiento.

El problema con que nos encontramos es que estos contratos de cesión se realizan sin la presencia física y simultánea de ambas partes, prestando su consentimiento, por medio de un equipo electrónico de tratamiento y almacenaje de datos. Por tanto, debemos de considerar que nos encontramos ante contratos de cesión de derechos celebrados entre ausentes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1262 del CC el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación. En un contrato, la propuesta lanzada por el oferente, al ser aceptada por el aceptante, conlleva, de forma inevitable, la celebración del contrato o su perfeccionamiento, utilizando un lenguaje técnico-jurídico. La oferta contractual, en estos contratos de cesión, es una declaración unilateral de voluntad, que deben reunir los requisitos propios para que puedan perfeccionarse los referidos contratos, y no se convierta en una mera invitatio ad offerendum (mera invitación a contratar que no merece la calificación de verdadera oferta contractual). Decimos declaración unilateral por el simple motivo que el contenido de la licencia de uso de los derechos de explotación se recibe por el aceptante, sin contar con la posibilidad de negociación.

La respectiva significación de la oferta y la aceptación dependerá, fundamentalmente, de las distintas naturalezas de los contratos. Así, el esclarecimiento del momento del perfeccionamiento del contrato se convierte en un elemento primordial para determinar cuando se debe dar cumplimiento al contrato.

En efecto, el mayor problema viene dado porque la oferta y la aceptación se instrumentalizan mediante la utilización de Internet. La pregunta que debemos hacernos en estos casos es: ¿Cuándo quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante?. O, en romano paladino, cuándo ha de entenderse celebrado el contrato. La doctrina clásica civilista se ha planteado esta cuestión, en otro contexto, por supuesto, elaborando diferentes teorías: de emisión, de remisión, de recepción o de cognición. El Código Civil, en su artículo 1262, en sede de la aceptación hecha por carta, parece ser, que se inclina por esta última teoría al señalar que:

“ (…) Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Por otra parte, la aceptación es una declaración de voluntad de naturaleza recepticia, es decir, debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta. En el caso de estos contratos de cesión celebrados entre ausentes esta aceptación deber de ser tácita. Efectivamente, en los formularios-tipo derivados de los sistemas digitales de explotación, como las licencias CC o ColorIuris, se suele utiliza la aceptación tácita (popularmente extendida en la red como consecuencia de los avisos legales, políticas de privacidad o condiciones de uso de las páginas webs) con frases del estilo “el potencial licenciatario («usted») se supone que acepta y consiente los términos de la licencia por el hecho de ejercitar cualquier derecho sobre la obra”. La aceptación tácita se produce mediante la realización de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales. En estos casos, el silencio o la falta de actuación del eventual aceptante no puede considerarse como asentimiento de la oferta (qui tacet non utique fatetur – el que calla ni afirma ni niega).

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha ido poniendo de manifiesto la necesidad de distinguir entre el mero conocimiento y el consentimiento, en el sentido de atribuirles distintas consecuencias, exigiendo por tanto que para hablar de consentimiento tácito concurran actos concluyentes o inequívocos para deducir de ellos dicho consentimiento, diferenciándolo por tanto de una mera pasividad o tolerancia ante una situación de hecho que no obliga a actuar al interesado mientras no prescriba la acción que corresponda. La Sentencia AP BALEARES, Sec. 4ª, 26/9/2006 declara que:

“El consentimiento puede ser expreso o tácito, pero este último sólo puede resultar de actos claros, inequívocos y terminantes que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que sea lícito deducirlo de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino, por el contrario, reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, lo cual no puede atribuirse al mero conocimiento, de un lado, porque para deducir el consentimiento se requieren actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en consentir; de otro, porque el conocimiento, como acto receptivo que es indispensable para actuar, puesto que no se puede reaccionar contra lo desconocido, no se puede identificar con el consentimiento, en cuanto acto volitivo de manifestación expresa o tácita de voluntad, y finalmente, porque el silencio, sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley o por la voluntad de las partes para asignarle cierto efecto.”

El problema que subyace en este tipo de licencias-tipos es que tratándose de una oferta pública de contratación, el conocimiento del oferente sobre la aceptación, únicamente se producirá cuando el oferente tenga conocimiento de la realización de cualquier acto de ejecución de los derechos cedidos, en los términos de la licencia. De esta forma, no puede considerarse admisible, desde un punto de vista estrictamente jurídico que el hecho de, por ejemplo, copiar una obra, en los términos de la licencia, suponga una declaración unilateral y recepticia de la voluntad del licitante de prestar su consentimiento a un contrato.

A mi juicio, y este es el mayor obstáculo que tienen que salvar las licencias CC, es que tanto la oferta como la aceptación de las licencias requieren el efectivo conocimiento de quienes las emiten y de sus respectivos destinatarios y que dicho conocimiento efectivo exige que las declaraciones respectivas de las partes sean cogniticias y recepticias, pues lo contrario supondrá una vulneración del artículo 1262 del Código Civil.

A mayor abundamiento, cabe destacar la corroboración de esta tesis cognitiva, en la Ley 34/2002 de Servicio de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico. En dicha norma se exige, no ya el conocimiento de la aceptación por parte del oferente, que lo da por supuesto, sino la de confirmación al aceptante por parte del oferente del hecho de haber recibido su aceptación. Vid. artículo 26.

Además, según la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción, y sencillez (art. 5.4), añadiendo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que estas últimas “hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato” (art. 7.b). Premisas, que a mi juicio, no cumplen verdaderamente este tipo de licencias. Por lo que, bien puede expresarse que conculcan los principios básicos de la formación de los contratos.

En este sentido, es aconsejable no incorporar frases del tipo “el potencial licenciatario («usted») se supone que acepta y consiente los términos de la licencia por el hecho de ejercitar cualquier derecho sobre la obra”, que no son otra cosa que el lanzamiento de una oferta pública contractual y la incitación a la utilización de una aceptación tácita, que se materializa mediante los oportunos actos de ejecución de los derechos reconocidos en la licencia, pero que no contienen ninguna referencia al modo de comunicación al oferente de la prestación de consentimiento (cualquier forma de comunicación electrónica sería válida, siempre que se garantice el conocimiento del oferente de la aceptación realizada).

V.- Conclusión

La LPI remite a la voluntad del autor de una obra intelectual el ejercicio de los derechos de explotación. De esta forma, el autor de una bitácora o blog puede adoptar libremente cualquier sistema de licenciamiento de los derechos económicos derivados de su obra. El otorgamiento de un sistema de explotación directo facilita, por un lado, el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad del oferente y, por otro, contribuye a la liberación de los contenidos digitales, si es la opción predispuesta (sin perjuicio de los derechos que de forma obligatoria deben ser cedidos a las entidades de gestión colectiva).

La plasmación real de esta idea, sería la inserción de un contrato de cesión de estos derechos en la bitácora o de un link en la página principal que enlazará al mismo, sin que este contrato, basado en una oferta lanzada al público, se entienda perfeccionado por el comportamiento de los potenciales destinatarios de la oferta, al cual la propia oferta le da un valor de aceptación contractual. En este sentido, conviene recordar que es perfectamente válida la aceptación tácita en los contratos celebrados a distancia, pero que ambas declaraciones de voluntad deben ser cognitivas y recepticias.

Así no resulta conveniente hacer depender la perfección del contrato, a la inclusión de determinados algoritmos lingüísticos, si no garantizamos una vía de comunicación adecuada, para que el aceptante nos haga llegar su consentimiento. El consentimiento del potencial aceptante debe ser claro e inequívoco y no inducir a confusión. Para ello, una buena solución sería insertar al final del contrato un pequeño formulario con un botón con la leyenda “Aceptar Contrato”. El perfeccionamiento del contrato y el despliegue de sus efectos jurídicos se producirían una vez pulsado el citado botón.

Otra opción sería la utilización de esos clausulados-tipos que ofrecen distintas entidades digitales, como Creative Commons o ColorIuris. En un principio, no veo ningún obstáculo para su inserción (con independencia del análisis del contenido de las licencias) siempre que en las mismas se garantice que, una vez producida la aceptación por el ejercicio de cualquier derecho cedido, ésta llegue al conocimiento del oferente. En cualquier otro caso, no se perfeccionaría el contrato y pasarían a convertirse en meros permisos unilaterales o avisos públicos, sin ninguna eficacia jurídica.

Y la última opción, sería el ejercicio de una actitud pasiva del Blogger, respecto de los derechos económicos derivados de su obra. La LPI no obliga a ejercitar los derechos reconocidos, únicamente ofrece la posibilidad de hacerlo. Por tanto, es perfectamente admisible adoptar una actitud pasiva y quedar protegido directamente por lo dispuesto en la citada ley.