La proliferación en la captación, de forma intencionada, malévola y oculta, de imágenes de personas en lugares públicos a través de los teléfonos móviles, utilizando las distintas plataformas digitales para su difusión y publicación y, en suma, la facilidad de difundir las imágenes de personas anónimas por la red ha venido provocando una incipiente perturbación en el ámbito de protección de algunos derechos fundamentales, que se suma a la clásica tensión provocada en esta materia por los medios de comunicación tradicionales. En este sentido, es notorio y abrumador el papel que asume la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo para establecer una serie de criterios orientativos para resolver la enorme casuística propicia para producir la colisión entre los derechos a la intimidad personal, al honor y a la propia imagen y el derecho a la libertad de información.

El desarrollo tecnológico viene caracterizándose por la posesión de un poder de injerencia en el ámbito de protección de determinados derechos fundamentales, convirtiéndose en el elemento causal de la colisión entre el derecho a la intimidad, al honor y la propia imagen de las personas y los derechos a la libertad de expresión, información y comunicación y creación artística, que vienen garantizados en los artículo 18.1 y 20.1 de la Carta Magna.

De esta forma, en ocasiones, los intereses privados de las personas físicas y de los medios de comunicación, manifestados en el derecho a la libertad de expresión y/o en el derecho a informar que ostentan los medios de comunicación deben de ceder a favor de un interés público derivado del derecho a la propia imagen que pertenece per se a todas las personas. Este es el sentido del artículo 20.4 de la CE cuando señala que estas libertades tienen como límite el respecto a los restantes derechos constitucionales y, en especial, a los derechos a la intimidad personal, al honor y a la propia imagen.

El derecho fundamental a la propia imagen viene consagrado en el artículo 18.1 de la CE y se desarrolla en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y viene configurado con una naturaleza dual.

Por una parte, el derecho a la propia imagen posee una naturaleza eminentemente personal (es un derecho personalísimo) derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. Por tanto, este derecho es innato, irrenunciable e inalienable, es el derecho de la persona a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su persona sin su consentimiento (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, 147/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio).

Dice la STS de 3/12/2008 que el contenido esencial de este derecho viene concretado, desde la Sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1987, seguida por las de 29 de marzo , y 9 de mayo de 1988, 9 de febrero de 1989 y 19 de octubre de 1992, en los siguientes términos: (…) “Imagen es la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; pero a los efectos que ahora interesan ha de entenderse que equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, y, en sentido jurídico, habrá que entender que es la facultad exclusiva del interesado de difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en cuanto se trata de un derecho de la personalidad” (…)” (F.J. Segundo).

A este respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarado que se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual.

Por otra parte, el derecho a la propia imagen tiene una naturaleza o dimensión patrimonial, en el sentido de admitirse pacíficamente la posibilidad de comercializar con la propia imagen, entendiéndola como un valor puramente económico, en diferente medida según la transcendencia social de la persona.

El contenido del derecho a la propia imagen se diluye sobre dos aspectos fundamentales. Un aspecto negativo, ya que el titular tiene el derecho a prohibir -Ius Prohibendi- que se utilice su imagen sin su consentimiento. Y un aspecto positivo, que viene a significar que cualquier persona podrá ceder sus derechos sobre su imagen para que pueda ser utilizada con fines comerciales o publicitarios.

Este derecho a la propia imagen es fruto de la labor providencial de la jurisprudencia europea y americana de finales del siglo pasado. En Alemania a principios de siglo no había una ley que regulara esta cuestión, entonces se invocaba una ley de 10 de Enero de 1876 que aseguraba una deficiente protección a los modelos publicitarios, pero no había una ley específica. En 1900 se presentó una demanda por el uso inconsentido y el Tribunal del Reich rechazó la demanda por no haber una ley. Para subsanar esta laguna, se dicta una ley de 9 de Enero de 1907 sobre propiedad literaria y artística y aquí si se prohíbe la utilización de la imagen de las personas sin su consentimiento. La doctrina y la jurisprudencia norteamericana han contribuido al reconocimiento de este derecho. Por ejemplo, tras la polémica suscitada, en el año 1902, por el caso Robertson v. Rochester Folding Box co., se dictó una ley de los derechos civiles de Nueva York que imponía una responsabilidad penal a quien utilizara la imagen o el nombre de una persona sin autorización y además le atribuyen a la persona las acciones de cesación e indemnización.

En esencia, el derecho a la propia imagen implica la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por tanto, su derecho a evitar su reproducción. Es decir, la facultad otorgada por el legislador consistente en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural…-, perseguida por quien la capta o difunde.

Sin embargo, también atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica, generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible, que puede ser captada o tener difusión pública (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2.001, de 26 de marzo, y 156/2.001, de 2 de julio).

Esto viene a significar que sólo se producirá una injerencia en el derecho a la propia imagen cuándo la fotografía tomada refleje de forma unívoca e indubitada la identidad de la persona afectada. El reconocimiento de una persona se desprende únicamente de su aspecto físico, mas no exclusivamente de su rostro, debiendo tomarse en consideración otros elementos integradores. De esta forma no sólo se puede producir un daño con la reproducción del rostro de un tercero, sino con la plasmación fotográfica de cualquier otra parte de su cuerpo, si la ésta posee una peculiaridad manifiesta o un elemento identificador suficiente por la existencia de alguna cualidad notoria para ello, como por ejemplo, un tatuaje, una marca de nacimiento... Esta aseveración viene avalada por la STS de 19/07/2004 al declara que:

“La intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen exige, efectivamente, que en ella se reconozca al titular. (…) Esa necesaria identificación de la titular de los derechos puede lograrse, sin embargo, sólo por su aspecto físico, primer elemento configurador de la esfera personal, reproducido en las fotografías, o por él junto con otros datos complementarios y circunstanciales. (…) La Sentencia de 4 de octubre de 1.990 admitió que la identidad del titular pueda deducirse de las circunstancias concurrentes; la de 29 de noviembre de 1.991 declaró que bastaba con que la identificación no deje lugar a dudas; la de 29 de septiembre de 1.992 se enfrentó a un supuesto en que el rostro de la perjudicada era prácticamente visible y reconocible; la de 5 de abril de 1.994 equiparó a una identificación con nombre y apellidos cualquiera otra que no deje lugar a dudas; la de 12 de junio de 1.996 contempló el supuesto de una identificación fácil, obtenida por medio de datos y detalles; la de 30 de enero de 1.998 exigió que las representaciones de la persona faciliten su recognoscibilidad de modo evidente y no dubitativo o por aproximaciones o predisposiciones subjetivas; y la de 18 de junio de 1.998 excluyó la necesidad de una identificación con total claridad en cuanto a los rasgos y características que configuran la integridad de la fisonomía de la persona, de manera esencial e ineludible, y declaró bastante la medida que permita su reconocimiento”.

Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el derecho al honor y, sobre todo, con el derecho a la intimidad, proclamados ambos en el mismo artículo 18.1 del Texto constitucional. No cabe desconocer que mediante la captación y publicación de la imagen de una persona puede vulnerarse tanto su derecho al honor como su derecho a la intimidad. De esta forma cabe la posibilidad que se produzca una vulneración de la intimidad de una persona y no de su derecho a la propia imagen en aquéllos casos en que la fotografía que muestra su aspecto físico no permita la identificación de la misma, tal como señala la STS de 12/02/2009, F.J. Tercero: “(…) es doctrina pacífica y reiterada por esta Sala que «mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen , - lo que sucederá en los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos-» (por todas, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, con cita de la de 4 de noviembre de 2005 ) (…)”.

Como todos los derechos encuentra límites en otros derechos y bienes constitucionales y en este caso, muy particularmente, en el derecho a la comunicación de información y en las libertades de expresión y de creación artística, tal como señala la STS de 17/02/2009 al indicar que este derecho: “(…) se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de otros derechos fundamentales, en relación con un juicio de proporcionalidad; de las leyes, de acuerdo con los arts. 2.1 y 8 LPDH, cuyos supuestos tienen carácter enunciativo; de los usos sociales, de acuerdo con el que art. 2.1 LPDH; y siempre que la apreciación de las circunstancias, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión (…)”. (además, STC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003).

La STC 127/2.003, de 30 de junio nos recuerda que la comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública. Y la STC 29/1.992, de 11 de febrero, que la preservación del reducto de inmunidad protegido con el reconocimiento de estos derechos subjetivos sólo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad de los otros. (F.J. Tercero de la STS de 19/07/2004).

Por otra parte, como venimos manifestando, el derecho a la propia imagen se encuentra limitado por el derecho a la libertad de información. La Jurisprudencia es tendente a la concesión de una cierta prevalencia tácita del derecho a informar, aunque no de forma apriorística o automática, sino condicionada al análisis de cada caso.

En este sentido nos ilustra convenientemente la STS de 12/02/2009: “(…) Pese a tener la consideración de derechos fundamentales, ello no equivale a que puedan tenerse por absolutos, estando los derechos al honor y a la intimidad limitados por los también fundamentales a opinar e informar libremente, habiendo reiterado esta Sala al respecto que se debe determinar la preeminencia de uno u otros derechos mediante un juicio de ponderación del órgano judicial -cuya corrección procede examinar en casación- que ha de partir de que no es posible establecer apriorísticamente límites o fronteras entre uno y otros derechos, siendo por ello que dicha delimitación debe hacerse caso por caso, sin perjuicio, eso sí, de que esa tarea de ponderación con relación a la libertad de información, aquí en juego, tenga en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, de ésta -Sentencia, por todas, de 22 de octubre de 2008 -, pero prevalencia que únicamente encuentra justificación constitucional cuando se trata de información veraz, referida a asuntos de interés general y expuesta de manera no injuriosa (…)”.

El principio general que emana de la ley es la necesaria prestación del consentimiento para la utilización de la imagen de una persona. De esta forma, de acuerdo con la legislación vigente, queda prohibida la captación reproducción o publicación de imágenes de una persona, dentro de su vida privada o en lugares públicos, si no se cuenta con el debido consentimiento de la misma por considerarse una intromisión ilegítima al derecho a la propia imagen (cfr. artículos segundo, numeral dos y séptimo, numeral cinco de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen).

Este consentimiento deberá ser expreso y podrá ser revocado en cualquier momento. La necesidad de que sea expreso significa que puede otorgarse de forma escrita o verbal y que cabe deducirlo de actos o conductas inequívocas, tal como afirma la STS de 25/11/2002 y la citada de 3/12/2008 : “(…) la jurisprudencia, entre otras en la Sentencia de 25 de noviembre de 2002, con cita de la de 25 de enero de igual año, que «no es necesario que se otorgue por escrito, y que puede deducirse de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas o dudosas (…)”.

Por su parte la Sentencia de 24 de diciembre de 2003, señala que “(…) ha de concurrir (…) que el consentimiento se presente expreso, lo que implica haber alcanzado del autorizante pleno conocimiento del destino de la fotografía, por haber mediado información previa suficiente(…)”.

Sin embargo, cualquier persona física, profesional o medio de comunicación se encuentra legitimado para captar, reproducir o difundir en cualquier plataforma digital o tradicional, la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se hubiera captado durante un acto público o en lugares abiertos al público (cfr. artículo 8. 2 letra a) de la LOPDH).

De esta forma la ley no impide la captación, reproducción o publicación de imágenes de personas que gocen de una notoriedad pública o social, siempre que se realicen en un lugar público, no siendo necesario que éstas den su consentimiento para que su imagen pueda ser recogida en los medios de comunicación o en cualquier otro espacio digital, aunque sólo cuando se emplee con fines informativos. La información gráfica destinada a otros usos o fines, como los publicitarios y comerciales, requieren siempre el previo consentimiento expreso, generalmente, a través del correspondiente contrato de cesión de imagen.

Cuando se trata de personas sin proyección pública, la captación, reproducción o publicación de su imagen es, a priori, una intromisión ilegítima (cfr. artículo octavo, numeral dos, letra a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen), salvo que haya prestado el debido consentimiento expreso. Este consentimiento no debe ser general y debe ir destinado a la finalidad perseguida con la obtención de la fotografía. No cabe entender que se ha otorgado el consentimiento para la difusión y publicación de una imagen de una persona, cuando aquél se limitó, únicamente, a la obtención de la fotografía.

En este sentido afirma la STS de 24 de abril de 2000 que: ”el factor del consentimiento o autorización no es posible hacerlo extensivo a publicación distinta para la que fue tomada la fotografía...El consentimiento, pues, debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre la concreta publicación de la misma en un determinado medio. ” (F.J. Primero).

Por último, la Sentencia de 22 de febrero de 2006, recuerda que “(…) este consentimiento no puede ser general, sino que habrá de referirse a cada concreto acto de intromisión, según se desprende de los artículos 2.2 y 8.1 LO 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, según lo dispuesto en el artículo 1.3 LO 1/1982 (…)”.

Añadiendo a continuación que:

“(…) la falta de información sobre el alcance mismo (en referencia al consentimiento) de que iba a gozar la difusión de la imagen captada atañe al núcleo esencial del derecho fundamental, en la misma línea que han sentado otras Sentencias de esta Sala, así las de 10 de octubre de 1994 y 12 de diciembre de 1995 , que resuelven supuestos en que medió asenso inicial para fotografiar la imagen pero no así para su reproducción y publicación, en consonancia con las dictadas por el Tribunal Constitucional 156/2001 y 14/2003, y más concretamente, la de 24 de abril de 2000 que declara que «el consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social», y la de 18 de julio de 1998, que señala que «no es menos indudable que el factor del consentimiento o autorización no es posible hacerlo extensivo a publicación distinta para la que fue tomada la fotografía cuestionada», ambas citadas en la de 24 de diciembre de 2003 (…)”.

El derecho a la intimidad personal, al honor y a la propia imagen de los menores viene reconocida en la Exposición de Motivos y en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez (artículo 3 de la LOPDH).

Debe tenerse en cuenta que a pesar de la obligatoriedad del consentimiento puede producirse una violación de la imagen del menor, siempre que la fotografía difundida atente o menoscabe la honra, la intimidad personal y familiar y la imagen del menor (vid. STS de 19/11/2008, F.J. Segundo).

Visto lo cual, cabe señalar que el legislador prohíbe la obtención y publicación de imágenes de una persona anónima, dentro de su vida privada o en lugares públicos, si no se cuenta con el debido consentimiento de la persona interesada. Ahora bien, este principio no puede maximizarse y llevarse hasta sus últimas consecuencias, pues el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto y no debe cercenar de cuajo el legítimo ejercicio de otros derechos. La determinación de la prevalencia sobre cualquier otro derecho debe establecerse mediante la debida ponderación de los intereses enfrentados y analizando detenidamente las circunstancias particulares de cada caso.

Este es el sentido con que se expresa la Exposición de Motivos de la LOPDH al señalar que los supuestos de injerencia o intromisión ilegítima que se recogen en la ley “en términos de razonable amplitud (…) que pueden darse en la vida Real y coinciden con los previstos en las legislaciones protectoras existentes en otros países de desarrollo social y tecnológico igual o superior al nuestro” y que “existen casos en que tales injerencias o intromisiones no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razones de interés público que imponen una limitación de los derechos individuales, como son los indicados en el artículo octavo de la Ley”.

La amplitud de las excepciones previstas en la ley viene reconocida en la STS de 14/05/2001 al indicar que: “ (…) como declara la sentencia de 28 de diciembre de 1996, las excepciones a las que se refiere el número 2 del artículo 8 citado, son meramente enunciativas y no pueden considerarse como una relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra procedente excepción (…)”.

Por tanto, resulta extremadamente necesario realizar una valoración de conjunta de cada caso en particular y descender a un análisis pormenorizado de las circunstancias que lo integran para decidir si la obtención o reproducción de la imagen de una persona anónima puede ser calificada como un acto de intromisión ilegitima.

Así la captación, reproducción y publicación no consentidas de fotografías de personas anónimas desnudas o semidesnudas tomando el sol en las playas con el único propósito de difundir las mismas por la red constituyen una intromisión ilegítima y se encuentran prohibidas por la ley. Nos estamos refiriendo a una conducta dolosa y no es extensible, de ninguna manera, a aquéllas conductas desplegadas por cualquier persona en las que, en base a su legítimo derecho, realiza fotografías de la playa, con finalidades distintas de las comerciales o publicitarias. Como mencionamos a lo largo de este artículo, se hace necesario un análisis concreto de cada supuesto,

La STS de 28/05/2002 entiende a las playas nudistas, a pesar de ser un lugar público, como un ámbito íntimo y de privacidad:

“(…) que todo ciudadano puede establecer diferentes ámbitos o espacios físicos para desenvolver su vida íntima, los cuales, en principio han de ser respetados. Así sucede respecto a la llamada intimidad en soledad, pero también es protegible una intimidad sin aislamiento, cuando la misma se circunscribe a un ámbito familiar o a otro círculo personal restringido. No puede pensarse, en cambio, en reclamar intimidad en ámbitos o espacios públicos, pues los actos públicos y los lugares abiertos al público no son compatibles con la idea de privacidad. En el supuesto de autos, el Sr. Luis Antonio en el momento de ser fotografiado no se hallaba, evidentemente en su morada, sino en una playa. Aun cuando estos parajes se hallan legalmente considerados como bienes de dominio público por estar destinados al uso público, (artículo 339.1º del Código Civil) no puede olvidarse que dentro del pluralismo y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que caracterizan a un Estado democrático de Derecho, ha ido surgiendo una aceptación social del hecho de que determinadas zonas de espacios destinados al uso público o común puedan ser utilizadas por los ciudadanos que consideran que conviene al ejercicio de ciertas actividades físicas el máximo contacto con la naturaleza, despojándose de los obstáculos que al efecto puedan significar no solo las ropas de uso cotidiano, sino incluso aquellas otras más ligeras, que para la práctica de los deportes utiliza un sector realmente mayoritario de la población.

A través de esa común aceptación de la conveniencia de la restricción de uso de zonas como las playas nudistas, los grupos a que nos referimos pueden proceder al ejercicio de una libertad que les reconoce el artículo 9.2 de la Constitución sin molestar a los ciudadanos que no aprueban sus pautas de comportamiento, ni ser inquietados por ellos. La confianza en que dicha libertad será debidamente respetada, permite a los seguidores del movimiento nudista desarrollar las actividades que consideran oportunas en la forma que creen más adecuada, configurando así un ámbito de privacidad absolutamente legítimo dentro del cual pueden, perfectamente, decidir si autorizan o no la obtención o la reproducción de su imagen (…)” (F.J. Cuarto).

De forma análoga, tampoco puede considerarse intromisión ilegítima cuando tratándose de personas sin proyección pública o anónimas, la imagen aparece como meramente accesoria respecto a la información sobre un suceso o acaecimiento público (cfr. artículo octavo, numeral dos, letra c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen).

En vista de lo cual, resulta lícita la reproducción de una fotografía que se haya obtenido, por ejemplo, en un evento deportivo, ante cientos de personas y, de forma colateral o indirecta, haya aparecido la imagen de una persona anónima o cuando se fotografía un monumento y accidentalmente pillamos a un tercero. En este último caso resulta claro que debe prevalecer un interés público (histórico, científico, cultural…) frente al privado de la persona fotografiada, cuando el tema central de la fotografía es el monumento y el tercero es captado de forma inevitable, aleatoria o accidental.

Considerar, en estos supuestos, que la obtención de las clásicas fotografías realizadas durante un viaje, una excursión, una playa… es una intromisión ilegítima impediría el normal desenvolvimiento de los derechos y supondría, prácticamente, otorgar un carácter absoluto al derecho a la propia imagen. A mi juicio, la obtención no consentida de fotografías de personas anónimas que de forma accidental y, por tanto, accesoria, son captadas en una fotografía no puede considerarse una intromisión ilegítima.

La STS dimanante del Recurso de Casación núm. 2313/1997, señala que: “El concepto de «accesoriedad» en la Ley (art. 8.2, c) hace referencia «a lo que es objeto principal de la noticia o reportaje gráfico» ( SS. 19 octubre 1992 ); no concurriendo cuando no guarda relación con el contenido de la información escrita (SS. 19 octubre 1992), pero sí en otro caso Sentencias 21 de octubre y 28 octubre 1996, 7 julio y 25 septiembre 1998, 27 marzo 1999 , y 23 abril 2000 -obiter-).” (F.J. Tercero).

La STS de 27 de marzo de 1999 señala que: “ (…) La propia Ley Orgánica 1/1982 establece limitaciones al derecho a la propia imagen nacidas de su confrontación con el derecho a la información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución y así el artículo 8.2 dispone que el derecho a la propia imagen, no impedirá: "la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona aparezca como meramente accesoria"; en el caso, la información gráfica transmitida se refería a personajes de naturaleza pública, uno, el DIRECCION002 del Gobierno de la nación, y otro, su hermano que había adquirido notoriedad pública por razones sobradamente conocidas, habiendo sido tomada la fotografía en la vía publica; siendo este el objeto de la información, la reproducción de la imagen del recurrente aparece como accesoria en relación con la totalidad de la fotografía cuya finalidad no es otra que mostrar la calidad de las relaciones existentes entre los hermanos señores Vicente Benedicto. Prevalece así el derecho a la información sobre el individual a la propia imagen del actor-recurrente (…)”.

Ahora bien, a pesar que la captación inconsentida de la imagen de una persona pueda constituir una violación de su intimidad, mientras no se difunda o publique poca o escasa repercusión va a tener dicha acción, si se encuentra amparada en el anonimato. Lo verdaderamente relevante no es tanto la captación sino el uso o tratamiento posterior que podamos hacer de esa imagen. En este punto la tecnología de la información y la comunicación han contribuido a que la difusión o publicación de las imágenes no sea patrimonio exclusivo de los medios de comunicación y que cualquier persona se encuentre capacitada para difundir por toda la red cualesquiera tipo de imágenes.

En efecto, las nuevas tecnologías han dotado de los suficientes medios técnicos para que cualquier persona pueda publicar las imágenes digitales captadas de diferentes fuentes. En la red existen diferentes plataformas digitales idóneas para almacenar y publicar de imágenes, poniéndolas a disposición de cualquier tipo de público. Un buen ejemplo de estas plataformas son los servidores de alojamiento o almacenamiento e imágenes tipo Flickr, Picassa…, las distintas redes sociales, como Facebook, Twenti… o los propios blogs, especialmente los denominados Fotologs, dedicados en exclusiva a la exposición (slideshow) y publicación de imágenes.

Un Fotolog es simplemente un álbum digital de fotografías, donde las imágenes se ordenan cronológicamente. Es una especie de diario de fotos y textos alojado en Internet, dónde es posible compartir y publicar cualquier tipo de fotografía. Los Fotologs se convierten en un versátil instrumento para desarrollar y difundir al mundo nuestra creatividad artística, sirviendo de plataforma promocional, no sólo a los profesionales de la fotografía, sino a los aficionados, amateurs o a cualquier internauta interesado

Estas plataformas han alcanzado un nivel tan alto de popularidad que la publicación y/o difusión de imágenes digitales en la red se ha convertido en una tarea cotidiana, fundamente por su enorme facilidad. Sin embargo, esta propensión desaforada de publicar fotos de personas puede dar lugar al nacimiento de una responsabilidad por causar un daño que deberá ser reparado mediante la correspondiente indemnización.

La vulneración del derecho fundamental a la propia imagen puede dar lugar a una indemnización por parte de quien comete la intromisión. Es decir, la reproducción sin autorización da lugar al derecho a ser resarcido por la violación de los derechos que se recogen en la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 de Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, extendiéndolas al daño moral, que se analiza de acuerdo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (cfr. artículo 9.3 de la LOPDH). Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducan, eso sí, transcurridos cuatro años desde que la persona legitimada pudo ejercitarlas (cfr. artículo 9.5 de la LOPDH).

Ahora bien, debemos de tener en cuenta que el derecho a la propia imagen no se extingue con el fallecimiento. Las acciones derivadas de la protección civil de los derechos proclamados en el artículo 18.1 de la CE corresponden, en este caso, a la persona designada en el testamento, pudiendo recaer en una persona jurídica (cfr. artículo 4.1 en relación al artículo 5.2 de la LOPDH).

Ante una ausencia de esta previsión entrará en juego las reglas de la afinidad y consanguinidad. Esto es, se encontrarán legitimados para el ejercicio de estas acciones protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento (cfr. artículo 4.2 en relación con el artículo 5. 1 de la LOPDH). A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hayan transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento (cfr. artículo 4.3 de la LOPDH).

En resumen se considera ilegítimo:

• La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, cuando no se cuente con la debida autorización.
• La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, sin el debido consentimiento.

Y legítimo:

• La captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
• La utilización de la caricatura de estas personas, de acuerdo con el uso social.
• La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.