Recordáis que hace tiempo publicamos un post sobre la suplantación de la identidad (Post 1, Post 2). Pues bien, os transcribo a continuación la noticia aparecida en Política Digital -Innovación Gubernamental.

El Tribunal Supremo del Reino Unido dictaminó a favor del bloguero Donal Blaney, propietario de la firma de abogados Griffin Law, quien solicitó una orden contra la cuenta 'www.twitter.com/blaneysblarney', la cual estaba siendo utilizada como si le perteneciera a él.  Las autoridades resolvieron que el usuario anónimo que robó la identidad de Blaney recibiría un mensaje vía Twitter del Tribunal Supremo la próxima vez que accediera a la cuenta, para ordenarle que deberá dejar de escribir, retirar las anotaciones anteriores y llenar un formulario en línea para identificarse ante el Tribunal. Esta decisión puede sentar precedentes ante el creciente problema de suplantación de identidad en redes sociales y blogs.

Fuente Consultada: Primera orden judicial a través de una red social.

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En esta ocasión nos trasladamos a la blawsphera canadiense para comprobar como determinados contenidos ilícitos publicados en un blog pueden ocasionarnos más de un problema. Un  Fiscal de la Corona de Saskatchewan (Saskatchewan Crown) ha ganado una demanda por difamación contra un blogger, en la que solicitaba una indemnización por daños y perjuicios de 50. 000 dólares.

Recientemente la Court de Queen's Bench of Saskatchewan (Tribunal de Justicia Civil y Penal), a través de la Jueza Allisen Rothery, ha dictaminado que Gay Caswell, administradora de la bitácora “Mrs. Gay Caswell's Blog”, ha difamado la reputación y el honor del Fiscal Wayne Buckle. La decisión del Tribunal se fundamentaba en la utilización y difusión de estas palabras descriptivas de la conducta del fiscal:

"… grows and uses marijuana, uses cocaine, has misappropriated funds, been disbarred as a member of the Law Society of Saskatchewan, has breached the public trust and misused his office and is a dishonest and despicable person …"

Que traducido libremente al castellano:

 

“… consume cocaína, ha malversado fondos, ha sido inhabilitado como miembro de la Law Society of Saskatchewan, ha violado la confianza pública y ha abusado de su cargo y es un deshonesto y una persona despreciable…”

Antes de continuar con este caso, es conveniente que hagamos un paréntesis en el mismo para conceptualizar el término difamación. La difamación es la difusión de una declaración falsa que puede dañar la reputación de una persona, física o jurídica… La mayor parte de los ordenamientos jurídicos permiten demandas judiciales, civiles y/o criminales, para desalentar varias clases de difamación y responder contra la crítica. En líneas generales, casi todos los países cuentan con leyes de difamación, aunque existe una variedad de términos para describirlas, incluyendo entre ellos el libelo, la calumnia, la difamación, el insulto, injuria y el desacato. La forma y el contenido de estas leyes difiere mucho de un país a otro.  En algunos lugares, existe un “código de difamación” especializado, pero en la mayoría de los países se encuentran artículos tratando del tema entre las leyes más generales, tales como los códigos civiles o criminales.

Google, a través de su plataforma Blogger, en su página de ayuda,  ofrece las siguientes características de la  difamación:

 

“Comunicaciones falsas y no ciertas publicadas con la intención de dañar la reputación de otra persona.  La persona injuriada debe poder identificarse  Calumnia: forma escrita de difamación; Injuria: forma oral de difamación  ”

Para ser difamatoria, una declaración debe:

• Ser falsa.
• Ser de una naturaleza basada en hechos
• Causar un daño. Estos daños deberán ser a la reputación de la persona correspondiente.
• Ser difundida con el ánimo que terceras personas puedan leerla.

En el ordenamiento jurídico español se encuentra tipificada en la  Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal aquellas declaraciones falsas que pueden revestir las figuras delictivas de las Injurias y Calumnias. Se trata de delitos privados y, por tanto, no perseguibles de oficio, que necesitan de la interposición de la correspondiente querella. Concretamente se regulan en los artículos 205 a 216 del CP.

El tipo se define en el artículo 205 de esta forma: “Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.” y el artículo 208 que es injuria: “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

De todo lo apuntado, resulta evidente que las expresiones escritas en el referido blog difaman y atentan contra el honor del fiscal, tal como argumenta el Tribunal: "That can be determined from the ordinary meaning of the published words." (la difamación “puede ser determinada a partir del significado ordinario de las palabras publicadas”).

El referido Tribunal condena a la autora del blog al pago de una indemnización por daños de 50.000 dólares (la máxima permitida en función del procedimiento seguido), más otros 5.000 por los gastos del juicio. Además se le requirió para que en un plazo de 60 días procediera a  eliminar de su blog las citadas declaraciones.

Otro caso similar es el de un juez de Virginia, Estados Unidos, que aceptó el veredicto de un jurado de recompensar con 675.000 dólares por daños y perjuicios al Doctor Sam Graham, urólogo y ex profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad Emory, que fue acusado en un panel de mensajes en el portal de Internet Yahoo, de aceptar comisiones ilegales mientras trabajaba en la universidad. Las acusaciones las escribió un individuo que utilizó el alias "fbiinformat" y que, más tarde, resultó ser el doctor Jonathan Oppenheimer, un patólogo residente en Nashville. Un jurado determinó que Oppenheimer era culpable de difama ción y de ocasionarle a Graham angustia emocional. Para llegar a ese veredicto, el jurado concluyó que las declaraciones escritas por Oppenheimer eran falsas y perjudiciales para la reputación de Graham y que, al publicarlas, actuó con negligencia.

Así, las nuevas tecnologías se han convertido en una herramienta muy poderosa para difundir cualquier información. En especial los foros y los blogs han obligado a una nueva redefinición legal de la figura de la difamación. Como señala Stefania Tabarelli de Fatis en su estudio titulado  “La controvertida regulación jurídico-penal de la difamación a través de Internet”:

“Los delitos contra el honor y la reputación revelan nuevos problemas de disciplina y de interpretación cuando son cometidos a escala exponencial a través de Internet, innovador y hoy imprescindible medio de comunicación telemática que ha tenido y continua teniendo una rápida difusión a escala exponencial. Como típico instrumento e incluso emblema de la globalización de la sociedad moderna, Internet supera los tradicionales confines geográficos así como las fronteras y barreras políticas y culturales, que manifiestan su incapacidad para afrontar la extensión de las comunicaciones por vía telemática, hasta el punto de abarcar por sus características técnicas todo el planeta.”

Por ello, debemos ser especialmente cuidadosos con la información que publicamos en nuestros blogs. En primer lugar, deberíamos saber que Google tiene una especie de formularios dónde nos pueden denunciar por el contenido que publicamos. Si bien es cierto, que sirve para poca cosa. A este respecto, Google declara en su página de ayuda que:

“No eliminaremos contenido presuntamente difamatorio de www.google.com ni de ningún otro dominio punto com de Estados Unidos. Los sitios con dominio estadounidense, como por ejemplo, Google.com, Blogger, Page Creator, etc. son sitios que se rigen bajo las leyes de Estados Unidos. Por ello, y en cumplimiento con la sección 230(c) de la ley estadounidense para las convenciones sociales en las comunicaciones, no eliminaremos material presuntamente difamatorio de los dominios de Estados Unidos. La única excepción a esta regla es si un juzgado declara que el material es difamatorio, en virtud de las pruebas existentes. Sección 230(c) de la ley estadounidense para las convenciones sociales El lenguaje de la sección 230(c) afirma básicamente que servicios de Internet, tales como Google.com, Blogger y muchos del resto de servicios de Google, distribuyen contenido, no lo publican. Por tanto, estos sitios no son responsables de ningún tipo de contenido presuntamente difamatorio, ofensivo o de acoso publicado en el sitio.”

En segundo lugar, como vemos, atendiendo a la legislación de casa país, resulta estrictamente necesario recabar el auxilio de los Tribunales de Justicia, los cuales, previa prueba de los hechos, nos pueden sancionar de determinadas maneras. Ahora bien, la agravación que supone utilizar los blogs como instrumentos para la comisión de estos hechos (vid. artículos 208 y 211 del CP ) no supone, ni mucho menos, que no se encuentra amparada, por la libertad de expresión, la difusión de cualquier tipo de información, siempre que sea veraz, objetiva y no caída en el insulto o la descalificación. Sin embargo, como señalo más arriba, debemos ser especialmente prudentes o, lo que es lo mismo, responsables,  para no traspasar los límites impuestos a la libertad de expresión y no caer en la comisión de un ilícito penal.

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La revolución digital se ha convertido en un fenómeno de masas que coadyuva al desarrollo, a la diseminación y a la democratización de la información y que ha terminado modificado las pautas de comportamiento de la mayoría de los seres humanos.

Por otra parte, resulta incuestionable que las nuevas tecnologías de la información se han universalizado de una manera tal, que han acabado por incidir o afectar a la intimidad y privacidad de las personas, sobre todo, aunque no de forma excluyente, a través de los blogs y las redes sociales.

Nada más lejos de nuestra intención que pretender criminalizar a la red. Todo lo contrario. Sin embargo, resulta lógico pensar que, a pesar de la lentitud con que ha venido reaccionado el Derecho, el uso de la red requiere de un específico ámbito de protección, para evitar o, en su caso, reprimir la mala utilización o abuso de la misma, en sus diferentes formas que, al final, terminarán impactando negativamente en las relaciones individuales y sociales en general.

El derecho a la intimidad se encuentra ampliamente reconocido en diferentes textos legales de ámbito supranacional. En nuestro Ordenamiento Jurídico, el en artículo 18.1 de la Constitución Española de 1978 se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en el apartado 4 del citado precepto que la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se ha aprobado la Ley Orgánica 1/1982, de  5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, respectivamente.

El objeto la L. O. 1/1982 es la protección en el orden civil de este derecho fundamental frente a cualquier género de intromisión ilegítima. El Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula a todos los efectos. Y la finalidad de la L:O. 15/1999 es garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

Sin embargo, no es este ámbito de protección del derecho a la intimidad y a la privacidad del que queremos tratar. Las intromisiones no amparadas por la ley pueden resultar penalmente reprochables. En estos casos, conviene conocer que el procedimiento civil de tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta L.O. 1/1982 es perfectamente compatible con el ejercicio de la acción penal. En cualquier caso, se utilizarán los criterios aplicables en esta norma para determinar la responsabilidad civil derivada del delito.

De conformidad con lo expresado en la definición legal del tipo penal que aparece contemplado en el artículo 197.1 de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, por la que se aprueba el Código Penal vigente, la apropiación de secretos en soporte documental de una persona, requiere la falta de consentimiento de ésta. De esta forma, será una conducta atípica cualquier acto de intromisión de la intimidad o de la privacidad de una persona si el autor cuenta con el consentimiento expreso de aquélla.

En vista de ello, el contenido literal de los apartados 1 y 2 del citado precepto es el siguiente:

“1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.”

Como hemos señalado anteriormente cabe la posibilidad de ejercer un mal uso de la red, utilizándola como medio o instrumento para la comisión de conductas que pueden ser tipificadas como delitos o faltas. El carácter universal de las nuevas tecnologías ha favorecido la comisión de determinadas conductas que aparecen tipificadas en el apartado 3 del artículo 197 del CP. Dicho precepto castiga la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos o hechos descubiertos o de las imágenes captadas por medio de cualquiera de las conductas descritas anteriormente.

De esta forma, la grabación consentida por ambos miembros de una pareja, de imágenes que muestren sus relaciones íntimas, en el ámbito de su esfera privada, no vulnera ningún derecho fundamental ni va en contra de lo dispuesto en las leyes. Por tanto, resulta ser una conducta perfectamente lícita.

El problema viene dado por el uso inconsentido que se pueda hacer de esas imágenes. Por ejemplo, la facilidad en la creación de una bitácora, amparada en el anonimato intencionado, constituye un aliciente para la difusión de un video de estas características con un claro ánimus vim dícere (vengativo) y de mellar o ultrajar la reputación de la pareja, motivado por una ruptura de las relaciones.

Afortunadamente, el upload de un video de estas características pueden ser fácilmente reprimido por determinadas plataformas como Blogger o Youtube, en las cuales existen determinados elementos de protección para impedir la difusión de un video erótico. Sin embargo, esta conducta de difundir unas imágenes de corte erótico, en un blog, sin el consentimiento del/a partenaire, con el ánimo de vulnerar su intimidad, supone un acto de intromisión no autorizado que encaja perfectamente con el tipo penal descrito en el artículo 197.3 del Código Penal y está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la posible responsabilidad civil.

Ahora bien, la inseguridad jurídica proviene de la técnica utilizada por el legislador al calificar este delito como privado. Así el artículo 200.1 del CP exige, para perseguir este tipo de conductas, la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en caso de ser menor de edad, incapaz o desvalida. En este último caso también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Por tanto, este delito, salvo que la víctima fuere menor o se encontrase desamparada, nunca podrá ser perseguido de oficio. (Debemos recordar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 4 reconoce el derecho a la intimidad de los menores).

A mayor abundamiento, dispone el apartado 3 del artículo 201 del CP, en relación al artículo 130.5 del mismo texto legal que el perdón del ofendido o de su representante legal extingue la acción penal. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. El beneplácito legal del perdón del ofendido resulta muy criticable, pues en la inmensa mayoría de casos, se prestará al chantaje, exigiendo la víctima una compensación que estará relacionada con las posibilidades económicas del autor. En principio, esto animará a denunciar hechos con la esperanza puesta en conseguir una suculenta indemnización. Como ocurrió en este caso en el que un joven aceptó pagar una indemnización de 30.000 euros por colgar en internet vídeos pornográficos de su ex novia, evitando acudir a un juicio en el que la Fiscalía pedía para él cuatro años y tres meses de prisión.

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Navegando por Internet me he encontrado con muchos ejemplos de las malas prácticas que, en ocasiones, azotan la red.  Por ejemplo, hace unas semanas el blog Tristelme 10 fue atacado por un grupo de hackers, vetando el acceso a su administrador Tony Blas. El resultado de este ataque ha sido la inclusión de este mensaje:

"Ahora si muchachos aguante juan roman riquelme.. es necesario decir que tonny el burro blas no tiene mas permiso de entrar a este blog ya que este sitio ahora es nuestro... en sintesis... se lo hackeamos :P con cariño hackerword@live.com.ar".

Esta semana aparece publicado en el Blog Im-Pulso, un artículo Titulares y textos de Im-Pulso han sido manipulados, en el que su administrador Felix Soria denuncia que terceras personas, desconocidas y sin permiso, han accedido al blog y ha modificado los titulares y textos de varias entradas. Como medidas de seguridad ha cambiado la clave de acceso y otros detalles vinculados a la seguridad.

Afortunadamente, ha conseguido identificar  una IP desde el que el autor de la manipulación había ingresado en el blog para hacer las manipulaciones de los artículos, referidos a opiniones sobre el Partido Popular.

En próximos post veremos cuales son las implicales legales de estas reprobables conductas. Ánimo Felix y a seguir blogueando mucho tiempo.

 

Fuentes:

http://esparavos.infobae.com/notas/2009-01-1673-Hackearon-el-exitoso-blog-de-Tristelme

Blog Im-Pulso

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Con independencia de los contenidos ilícitos que se puedan alojar en el blog suplantado, que más adelante enunciamos, es harto evidente que nuestra primera reacción debe ser conducente a conseguir el cierre o la clausura de dicha bitácora.

Para la consecución de este objetivo, en el anterior artículo dejamos bien sentada nuestra opinión que la primera reacción que debe adoptar un Blogger al percatarse de que una persona, de forma fraudulenta, está suplantando su identidad, mediante la creación de una bitácora, utilizando nuestro nombre y apellido como parte integrante del nombre de dominio o, al menos, asociando la titularidad con su identidad, es la de comunicar inmediatamente esta conducta ilícita a la empresa que nos provea el alojamiento: en nuestro caso Google.

Tras seguir el procedimiento establecido por Blogger para canalizar la comunicación y que ya explicamos en el anterior post, pueden ocurrir dos cosas.

La primera que Blogger proceda a revisar, controlar y fiscalizar el blog en cuestión y acceda a nuestra petición, procediendo a cerrar el mismo. (Este blog está siendo revisado debido a posibles violaciones de los términos del servicio por parte del autor).

La segunda que Blogger entienda que no hemos demostrado suficientemente la suplantación de nuestra identidad y decida no cerrarlo.

El delito de suplantación de la identidad o personalidad no aparece como tal en el Código Penal. Con la nueva redacción de 1995 se eliminó la antigua figura del uso público de nombre supuesto.

Además, en estos casos, es muy alta la probabilidad de que, en función del contenido publicado, se comentan varias acciones delictivas. Injurias, calumnias, amenazas, violación del derecho a la intimidad y de datos personales, relevación de secretos, falsedad, etc...

En el vigente Código Penal se contempla el delito de usurpación de estado civil que requiere para su consumación la suplantación completa de la identidad, no limitada al uso del nombre, sino a todas las características y datos que integran la identidad de una persona, haciéndose pasar por otro en todos los actos de la vida.

Así la SAP Zaragoza de 15 de enero de 2.001 explica que:

"El artículo 401 del Código Penal vigente, de contenido idéntico al 470 del derogado, castiga con las correspondientes penas al "que usurpare el estado civil de otro". “El verbo usurpar en su acepción gramatical significa quitar a uno lo suyo y en su más amplia, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen.
Según sostiene la doctrina, este delito está constituido por la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de sus derechos y por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro, ya que, como ha declarado la jurisprudencia, es condición precisa que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones (sentencias 15 de diciembre de 1982 y 26-3-1991)."

“Del denominado delito doctrinalmente se han dado muchas definiciones, la más antigua de ellas entiende que "usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad, aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera"; añadiendo que "no es bastante, para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto".

En cuanto a la jurisprudencia que interpreta el derogado artículo 470 del CP de 1973 en la STS de 7 de octubre de 1892 se señalaba que para que exista el delito de usurpación del estado civil de una persona, es requisito indispensable que el que la ejecuta se proponga privar de su personalidad y sustituir a otro en todas sus acciones y derechos.

La STS de 27 de septiembre de 1958 que la usurpación de estado civil equivale a sustituir la personalidad ajena suficientemente conocida a fin de aprovecharse de sus derechos, con el natural perjuicio que esa suplantación implica.

La STS de 3 de junio de 1966 señala que “se castiga al que usurpare el estado civil de otro, y como el verbo usurpar en su acepción gramatical significa el quitar a uno lo suyo y, en su más amplia, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es, fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen, de tal forma que de no hacerlo así no tendría resultado el propósito o finalidad perseguido, es evidente que los trabajos realizados por el recurrente y que el Tribunal a quo declara probados, de fingirse como determinada persona solicitando y obteniendo un duplicado del título de Licenciado en Medicina de éste, que decía haberse extraviado, y una vez obtenido ejercer la profesión de médico con el número que a aquel correspondía en el Colegio de Médicos de esta capital, solicitar y obtener con aquel nombre, la plaza de médico titular de determinada localidad y, por último, pedir su incorporación al Colegio de Médicos acompañando a su instancia certificación del de esta capita acreditativa de estarlo con el nombre del usurpado, demuestra de un modo palmario que el recurrente suplantó o falsificó la personalidad de éste arrogándosela, así como su profesión, característica que le diferencia del delito de nombre supuesto del art… del CP en el que sanciona el uso de un nombre imaginario y no le mueve al culpable otro propósito que el de no crear el propio o bien para ocultar algún delito, eludir una pena o causar algún perjuicio al Estado a a los particulares”.

La STS de 26 de marzo de 1991 dispone que “el art. 470 CP castiga con las correspondientes penas al que “usurpare el estado civil de otro”. Según sostiene la doctrina, este delito está constituido por la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de sus derechos; y que, por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro, ya que, como ha declarado la jurisprudencia, es condición precisa que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones – vid. SS. De 5 de mayo de 1887, 7 de octubre de 1892, 16 de abril de 1901 y 15 de diciembre de 1982 -. En este sentido, dice esta última sentencia que “el verbo usurpar en su acepción gramatical significa el quitar a uno lo suyo y en su más amplia, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es, fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen (…)”.

El art. 401 del CP de 1995 señala que: “El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.”

Resulta ocioso señalar que la actual regulación establecida en el Código Penal no está pensada para castigar las conductas fraudulentas que pueden producirse bajo el amparo de las nuevas tecnologías. La sustracción de identidad, es una conducta ilícita que se encuentra favorecida en la red, por el anonimato que impera en la misma, que la convierte en una tarea sumamente sencilla y propiciadora de gravísimos problemas o consecuencias negativas (piénsese en la sustracción de cuentas de correo electrónico, por ejemplo, típico de este tipo de conductas ilícitas).

El encaje del hecho que estamos analizando con esta tipificación penal, atendido a los criterios jurisprudenciales, se hace sumamente complejo. Para ello, sería necesario descender a la casuística y analizar, per se cada supuesto por separado. Aunque ya puedo anticipar, la enorme dificultad que entrañaría la calificación jurídica de estos hechos, posiblemente, con resultado negativo.

Por ello, es prioritaria la presentación de una denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, comunicando la realización de la conducta delictiva. A efectos probatorios sería oportuno, aunque no indispensable (pues, tengo la creencia, que Blogger suele almacenar un log con los datos publicados) obtener una certificación notarial del contenido publicado en la bitácora creada por el suplantador, o al menos, la impresión de un pantallazo del contenido publicado.

El Cuerpo de Policía Nacional, la Guardia Civil y las policías autonómicas cuentan con unidades altamente especializadas en la represión de delitos informáticos, que actuarán con la mayor diligencia para solicitar del Poder Judicial los correspondientes mandamientos dirigidos a las empresas proveedoras de correo electrónico, al objeto de determinar las circunstancias del hecho denunciado e impedir la continuación de las actividades delictivas.

La presentación de la denuncia también actúa como un elemento preventivo del aseguramiento de nuestras responsabilidades, ante la aparición de alguna denuncia por los contenidos ilícitos divulgados en el blog suplantado, que podrá constituir un instrumento probatorio de exención de nuestra responsabilidad.

En conclusión, que de nuevo nos encontramos con una técnica legislativa orientada a la regulación de conductas ilícitas pensadas para su comisión en medios tradicionales. Si a esto añadimos el hecho de la escasa o nula jurisprudencia, sólo puede afirmarse que la falta de un verdadero reconocimiento legal del medio digital o, en su caso, de la adaptación de nuestro Código Penal a las nuevas tecnologías, únicamente genera inseguridad jurídica, desestabilizando nuestro ordenamiento jurídico.

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Resumen: En este artículo vamos a realizar un breve análisis de las conductas delictivas tipificadas en el Código Penal contra la propiedad intelectual, que en su tipo básico se contiene en el discutido y criticado artículo 270 del citado texto legal, sin ánimo de exhaustividad.

I.- Análisis Jurídico del artículo 270 del CP. Una ley penal en blanco.

a) El artículo 270 del CP

Sería conveniente antes de iniciar el análisis encomendarse a la tarea de exponer el contenido del artículo 270 del Código Penal, objeto del referido análisis. Este precepto señala que:

«1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y de multa de doce a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.»

La protección en el ámbito penal de la propiedad intelectual se contiene, básicamente, en el citado artículo 270 del CP. En dicho precepto se relacionan las conductas jurídicamente prohibidas y las condiciones para que puedan ser sometidas al enjuiciamiento penal. En consecuencia, como el Derecho Penal sólo debe proteger las conductas consideradas más graves, como aconseja el principio de intervención mínima, resulta ocioso señalar que hay comportamientos que deben ser resueltos en la vía civil y no en la penal, penalizando únicamente aquellas conductas contra los derechos de autor que necesariamente tenga la consideración de graves. (1)

Para conocer el alcance del precepto debemos tener como objetivo primordial averiguar si es una ley penal en blanco o una ley penal completa. Esto es, hay que proceder a analizar su naturaleza jurídica.

b) Naturaleza jurídica del art. 270 del CP

Uno de los principios básicos que inspira el derecho penal es el principio de legalidad (nullum crimen sine legis). No hay delito si la ley no tipifica o determina en que consiste la conducta que se considera antijurídica. Por ello, se suele afirmar, con gran acierto, que en la norma jurídico-penal sólo se castigan aquellas conductas que se consideran nocivas para la sociedad. Por un ello, la doctrina penalista considera al Código Penal como un código ético indirecto, pues todas aquellas conductas que no tengan la consideración de nocivas serán consideradas como justas por la sociedad.

El principio de tipicidad es una consecuencia inevitable del principio de legalidad. La tipicidad exige una determinación previa legal de aquellas conductas antijurídicas a las que se les debe aplicar una pena, en aras de conseguir o asegurar la seguridad jurídica. Legalidad, tipicidad y seguridad jurídica son considerados los pilares básicos sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico-penal.

Por el contrario, el artículo 270 del CP lleva implícito una quiebra importante del principio de seguridad jurídica y de intervención mínima. Este precepto es lo que la literatura penalista viene llamando una ley penal en blanco. En efecto, el artículo 270 del CP es una ley penal en blanco, pues a pesar de expresar íntegramente las conductas que se consideran injustas y las consecuencias jurídicas aplicables, obliga al intérprete a complementarlas remitiéndose a otras normas legales, a fin de dotar de significación jurídica las conductas tipificadas. Por tanto, la legislación extrapenal que delimita el contenido de estos delitos es la siguiente:

• Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. ( en adelante LPI)
• El Reglamento de 3 de septiembre de 1980, en vigor por la D.T. Séptima de la LPI, en lo que no se oponga a la misma.
• Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, enmendado en París el 28 de julio de 1979.
• Convención Universal sobre el Derecho de Autor adoptada en Ginebra el 6 de septiembre de 1952, revisada en París el 24 de julio de 1971, y protocolos anexos. (2)
• Con carácter supletorio el Código Civil, según dispone el artículo 7.4 y D. T. 14.ª de la LPI. Y el art. 429 del C.C. (3)

Estas normas son las que delimita el contenido del derecho de autor y fijan los límites mínimos entre los que puede discurrir la intervención penal.

II.- Las conductas típicas. Una obligada remisión a la LPI.

Para no alargar excesivamente el artículo vamos a tratar de analizar someramente las figuras delictivas tipificadas en el art. 270.1 del CP.

“…quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios…”

El objeto de estas conductas graves y antijurídicas lo compone el derecho de autor, en sentido estricto. El art. 1 de la LPI establece que:” La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.” Y el art. 2 que: “La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.” Enumerando los arts 10 y 11 la tipología de las obras, originales y derivadas. (4)

Quedan excluidas de la acción penal las exclusiones previstas en el art. 13 de la LPI. Esto es, las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

El autor de la obra es la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica, según dispone el art. 5.1 de la LPI, presumiéndose la autoría de la obra si aparece en la misma su nombre, firma o signo que lo identifique, como establece el art. 6.1 del citado texto legal.

El bien jurídico protegido es muy amplio, tal como recoge la propia jurisprudencia. Por todas la STS de 9 de junio de 1990. En principio se protege el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su obra. Es requisito esencial el ánimo de lucro, no así el perjuicio para un tercero, que sólo entraría en juego para el caso de exigir la correspondiente responsabilidad civil.

Queda excluida de la responsabilidad penal las conductas tipificadas que cuenten con la autorización del autor o titular de los derechos y cuando se encuentren bajo dominio público. A mi juicio, tampoco es punible la acción cuando erróneamente el autor entiende que posee un cierto derecho sobre la obra, pues la conducta ha de ser intencionada, esto es, dolosa. También en los supuestos de copia privada.

Los tipos básicos recogidos en el apartado 1 del art. 270 del CP son la reproducción, el plagio, distribución, comunicar públicamente, transformación, interpretación o ejecución artística, de una obra literaria, artística o científica, así como importar, exportar o almacenar.

Por reproducción se entiende la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o parte de ella, tal como dispone el art. 18 de la LPI. Por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma, a tenor de lo dispuesto en el art. 19 de la LPI. Por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, en virtud de lo establecido en el art. 20.1 del citado texto legal. Y por transformación de una obra su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente, tal como dispone el art. 21.1 de la LPI.

III.- El plagio como ilícito penal

Consiste el plagio en apropiarse de toda o parte de la obra original literaria, artística o científica de otro, haciéndola pasar como propia. Con relativa frecuencia será difícil poder conocer cuándo estamos ante un supuesto de plagio o simplemente se trata de la copia a un autor, que su vez, no ha hecho sino refundir la obra de otros autores, por lo que tampoco es original. En todo caso, hay que tener en cuenta que:

Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos:

1. Como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o administrativo.

2. Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de la LPI, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

3. Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de utilización lucrativa.

4.- Mediante el correcto ejercicio del derecho de cita, dispuesto en el art. 32 de la LPI. Para ampliar la información tenéis a vuestra disposición el artículo publicado en este blog titulado “El derecho de cita y su utilización en los blogs”.

La copia privada no es más que una excepción al derecho de autorizar que tienen los titulares del bien jurídico protegido. En este caso el bien jurídico protegido es cualquier tipo de obra intelectual que no sea un programa de ordenador. La SGAE define la copia privada en su página Web: "La Copia Privada es una de las excepciones que la normativa de propiedad intelectual establece respecto a la exclusividad del derecho de reproducción del autor.”

El artículo 31.2 de la LPI permite la reproducción de obras ya divulgadas sin autorización del autor, siempre que su destino sea el uso privado del copista. Su justificación es clara: la imposibilidad de ese ejercicio de facultad exclusiva, en definitiva, de que el autor pueda controlar la explotación, en este caso reproducción, de los millones y millones de obras que son objeto de reproducción para uso estrictamente privado, máxime con los adelantos y medios tecnológicos existentes en la actualidad.

Ello genera un daño o perjuicio derivado de la facultad exclusiva de del autor en orden a la decisión sobre la explotación de sus obras. En consecuencia el legislador establece una remuneración dirigida a compensar la "ganancia" dejada de obtener derivada de esa reproducción permitida por la Ley.

La remuneración compensatoria por copia privada se regula en el artículo 25 del Texto Refundido de la LPI, introducida por la Ley de 11 de noviembre de 1987, modificada por primera vez el 7 de julio de 1992 y cuya redacción actual deriva de la Ley 43/1994, d de 30 de diciembre.

La remuneración por copia privada ha sido y es objeto de una fuerte campaña en contra de su instauración. Podéis encontrar más información en “todos contra el canon”.

IV.- De la imposición de las penas

Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años y de multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años en los supuestos agravados del artículo 271 del CP que son los siguientes:

(1) Que el beneficio obtenido posea especial transcendencia económica.

(2) Que el daño causado revista especial gravedad.

Con carácter facultativo se podrá decretar judicialmente el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. El cierre temporal no puede exceder de cinco años.

Asimismo es facultativo del Juzgador la publicación de la sentencia condenatoria en los medios de comunicación.

Para no alargar en exceso este artículo terminamos aquí, sin perjuicio de volver sobre el tema en otro momento posterior.

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(1) Entre otras muchas, la STS de 13 de junio de 1987 señala que: “La naturaleza excepcional y de ultima ratio que ha de predicarse en todo caso del Derecho Penal, como sistema de control social,, obliga a no integrar la figura delictiva del art. 534 (hoy art. 270), rígida y automáticamente, con cualesquiera infracciones a los derechos de autor sino sólo con los comportamientos más graves por su entidad objetiva y subjetiva.” (El subrayado es mío).

(2) Para una información más detallada podéis visitar el sitio Web de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y el portal de la Comisión Europea.

(3) Dispone el art. 7.4 de la LPI que:” Los derechos de propiedad intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a todos los autores en la proporción que ellos determinen. En lo no previsto en esta Ley, se aplicarán a estas obras las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes.” Y establece la Disposición transitoria decimocuarta que “En lo no previsto en las presentes disposiciones serán de aplicación las transitorias del Código Civil.” El art. 429 del C.C. dispone que: “La ley sobre propiedad intelectual determina las personas a quienes pertenece ese derecho, la forma de su ejercicio y el tiempo de su duración. En casos no previstos ni resueltos por dicha ley especial se aplicarán las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad.”

(4) Artículo 10. Obras y títulos originales

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b) Las composiciones musicales, con o sin letra.

c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.

d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

i) Los programas de ordenador.

2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.

Artículo 11. Obras derivadas

Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1. Las traducciones y adaptaciones.

2. Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3. Los compendios, resúmenes y extractos.

4. Los arreglos musicales.

5. Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.

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